Una mirada al prestigio en la circulación de modelos jurídicos
Publicado : 2016-11-01

Paul Abanto Merino

(Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos) (*)

Mayoritariamente, o casi exclusivamente hoy el Derecho Comparado es visto como un conocimiento que forma parte del fenómeno jurídico en general, que implica un desplazamiento del discurso tradicional del Derecho hacia una perspectiva crítica y, por consiguiente, una inclinación del Derecho a determinados conocimientos como las Ciencias Sociales. Es decir, desde el Derecho Comparado muchos juristas han buscado dar respuestas a determinados problemas del Derecho utilizando algunas herramientas de uso casi "exclusivo" de las ciencias sociales. Todo ello contiene un sello de "critica". Pero, en esencia, lo que se debe de buscar es no perder la mirada crítica del Derecho Comparado, incluso si se trata de criticar sus propios fundamentos o teorías. Por ello, es necesario entrar en constante reflexión acerca del rol de la comparación en el Derecho o del rol del Derecho Comparado como conocimiento en el cual pueden converger muchos otros conocimientos ligados al Derecho dejando de lado el mito positivista del análisis de la norma jurídica, la completitud del ordenamiento jurídico y demás sustentos "estrictamente jurídicos".

Ante la mirada del estudiante de Derecho, de aquel que ve al Derecho Comparado con inquietud tal de querer dar muchas o quizás todas las respuestas del Derecho en el Derecho Comparado, quizás en esa mirada casi ilusoria también puede surgir un tipo de dogmatismo para con el Derecho Comparado como instrumento de acercamiento del saber jurídico con otros saberes (casi siempre en predominancia del Derecho, algo aún criticable). Pero, tratando quizás de darle algo más de crítica a la crítica y analizando los textos de Derecho Comparado, vemos que desde hace algún tiempo se nos ofreció como desarrollo del nuevo Derecho Comparado unos considerables e importantísimos trabajos como del profesor Rodolfo Sacco acerca de la circulación de modelos jurídicos y del profesor Alan Watson, trabajos que han tenido fuerza en toda la teoría general de la comparación jurídica. 

Sacco (1980), argumenta la existencia de formas en las que los modelos jurídicos circulan, es decir, la existencia de formas positivas como legislaciones y también formas de entender el Derecho o racionalidades (1)  que son trasladadas de un contexto a otro por diversos factores. De esto deriva la imitación, a la cual el autor trata de buscar sus causas en la circulación de modelos jurídicos (Sacco 1992 [1980], 148) señalando que esta imitación se da por dos factores: la imposición y el prestigio. La imposición está referida a aquellas recepciones que se hicieron por pura fuerza y que generalmente se han revertido, especialmente luego de las luchas independentistas de los pueblos, pero que, no obstante ello, comúnmente se han mantenido dado que las nuevas autoridades locales que ejercen el poder han querido seguir vinculadas a la legislación anterior. Además de la imposición, el prestigio, surge, según Sacco, por un deseo de apropiarse de grandes atributos, de cómo desarrollan el Derecho o cuan "idónea" resulta ser su legislación para resolver temas que se consideran relevantes. A lo que se le llama prestigio entonces, es a esa expresión que tiene fuerza por la admiración que se tiene de una determinada solución para el Derecho.

Hace algunos años, también, el profesor Alan Watson (1974) incorporó la idea de trasplantes jurídicos que fuera desarrollado por la mayoría de la academia comparatista. La idea de trasplantes en Watson es la misma idea de Sacco, salvo por algunos aspectos de recurrencias históricas del lado de Watson y un tanto más estructurales de corte político en la formación de Sacco, pero que en esencia no dejan de tener una base común, para que finalmente señalen que existen traslados de tipos normativos e incluso de racionalidades y, en ese mismo sentido, los modelos jurídicos circulan. Luego se han dado expresiones de los comparatistas turineses posteriores a Sacco como Ugo Mattei y Pier Giuseppe Monateri acerca de los trasplantes por prestigio en donde coinciden en la existencia de trasplantes jurídicos y que estos pueden derivar de determinados formantes jurídicos y señalando la existencia de determinados "trasplantes ocultos" cuando está referido a determinadas innovaciones como como ejemplo, la consideración del daño biológico en algunos ordenamientos (Mattei y Monateri: 1997, 38).

Además estos últimos autores tienen una posición un tanto contraria cuando refieren al prestigio como elemento que genera trasplantes jurídicos. Estos autores señalan que no se puede asumir de manera tan simple que ocurra un trasplante por "prestigio" ya que este prestigio presenta otros elementos que se deben tener en cuenta como la eficiencia de un trasplante o factores de tipo histórico o político que permitan distintos cambios. Cuando se ha referido a una posición "un tanto contraria" de estos autores para con la idea de prestigio, se ha puesto enfatizado lo ligeramente contrario debido a que, finalmente, el prestigio queda como concepto general que engloba ideas como la eficiencia económica o las estrategias de la política del Derecho que se manifiestan constantemente en la circulación de los modelos jurídicos. 

Para poder acercar desde nuestro ámbito esta idea el prestigio como elemento en base al cual los modelos jurídicos circulan de un lado a otro empecemos tomando como ejemplo Sudamérica: En esta parte del continente se han dado diversos códigos y cambios normativos que han respondido a cierta idea de eficiencia económica que tiene como concepto un poco más grande aquel de prestigio; por ejemplo aquellos cambios en nuestro país que han correspondido a la imposición de un modelo económico neoliberal, una producción de diversos cambios para tener un contexto institucional y normativo para el mejor desenvolvimiento del modelo económico impuesto en el Perú. De esta manera a partir de los año 90s se incorporaron muchos cambios en base a la idea que el nuevo modelo iba a desarrollar la economía del país y para ello se dieron las reformas legislativas en base al Consenso de Washington, empezando con la Constitución, las formas de aseguramiento de la propiedad, el desplazamiento del rol del estado en la generación de riqueza, la liberalización del mercado laboral y la generación de las condiciones de ingreso del capital financiero, entre otros cambios. Aquí circulan sobre todo muchas normas que tienen conceptualizaciones y estructuras basadas en la óptica neoclásica del liberalismo económico que se muestran como prestigiosas pero, como hemos sido testigos, se manifestaron evidentemente como imposiciones derivadas de estructuras de poder desde las agencias económicas mundiales como el FMI y el BM. Aquí tenemos un claro ejemplo de imposición que se ha manifestado como eficiente y prestigioso. Nosotros nos podemos preguntar, si el modelo económico fue impuesto, ¿cómo podemos pensar que los trasplantes jurídicos se dieron por prestigio?. 

Además podemos ver en otro contexto, la codificación civil en base a la adopción del Código Civil Francés por muchos de nuestros países por la influencia de la cultura francesa en nuestras clases dominantes, las ideas de la ilustración y a nueva adopción clara y particular que tenía el Código Civil Napoleónico de 1804, además de la centralidad de la cultura francesa desde un formato eurocéntrico que ve a París como uno de los "centros de la cultura mundial". 

Es esta idea de prestigio a la que debemos someter a un mayor análisis y no considerarlo de manera acrítica porque, de lo contrario la idea seguirá basada en la centralidad europea a partir de un cúmulo de imposiciones como la idea de raza o de Estado-Nación que son expresiones ideológicas desde una forma de construir la modernidad en esta parte del continente (Quijano: 2014, 317). 

La idea central aquí es establecer, que al menos en nuestro caso, la idea del prestigio como mecanismo de circulación de modelos jurídicos o como elemento que motiva los trasplantes jurídicos no tiene un asidero real, puesto que hemos sido testigos de circulación de modelos por imposición. Es decir la circulación de modelos jurídicos por prestigio no existe tal como es presentado y solo existe como mecanismo de imposición; por tanto, podemos, al menos en estos casos, dejar de lado la idea de prestigio concebida desde la teoría general de la comparación jurídica.

Pero además, si existiese duda de ello por consideraciones metodológicas o por consideraciones que no necesariamente se ajustan a un modelo de "crítica" como se ha querido presentar, creemos que es necesaria la recurrencia a la Sociología, y para ser más precisos, usemos a la Sociología clásica a fin de tratar de verificar teóricamente lo que hemos sustentado.

Max Weber (1944) en su texto Economía y Sociedad nos señala que el poder "significa la probabilidad de imponer la propia voluntad, dentro de una relación social, aún contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad" y "por dominación debe entenderse la probabilidad de encontrar obediencia a un mandato determinado contenido entre personas dadas" (Weber 1944, [2002], 43). Asimismo, esta dominación tiene entre sus tipos como aquel particular referido a la dominación de carácter carismático "que descansa en la entrega extracotidiana a la santidad, heroísmo o ejemplaridad de una persona y a las declaraciones por ella creadas o reveladas (llamada autoridad carismática)" (Weber 1944, [2002], 172) y posteriormente señala al carisma institucional como parte de la dominación. 

De esto podemos tener que el carisma se mueve dentro de un ámbito de autoridad que genera la idea de prestigio, un prestigio institucional que en nuestro caso se desarrolla y circula dentro de los modelos jurídicos. Pero prestigio institucional no es sino dominación (que busca obediencia), a través de un concepto general de poder. En ese sentido, el prestigio no es más que una forma de dominación y de ejercicio del poder. Y el ejercicio de poder a manera de dominación implica imposición que es el mecanismo por el cual circulan los modelos jurídicos, es decir, la circulación de modelos jurídicos por prestigio deviene en imposición. Además de ello, el poder se encuentra vinculado al prestigio en su mirada externa, porque para Weber, la consecución de prestigio por un poder, hace que este último se refuerce, se imponga y actúe tanto de manera interna pero sobre todo de manera externa en el que las instituciones y Estados quieran copiar ese prestigio como medio para reconstruir su poder. 

Lo que hemos tratado de hacer hasta aquí es encontrar respuestas contrastadas con la realidad acerca de un fenómeno que se ha desarrollado de manera teórica en el contexto europeo y que no se ha puesto en contraste en medios como el nuestro. Además, hemos pretendido recurrir a la Sociología clásica para determinar también que el concepto de prestigio y la circulación de modelos jurídicos por prestigio, al menos, muestra deficiencias. Y si, así, en su quehacer cotidiano el abogado presenciara las deficiencias y las criticara en vez de naturalizarlas y seguir en el constante error, quizás podríamos, todos los operadores del derecho, empezar a mejorar nuestro propio ordenamiento y por ende formar un mejor Derecho desde la práctica a la academia y viceversa.

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(*) El presente Post quiere recordar al profesor Raúl Samamé Morante, docente formador de inquietudes, quien nos enseñó a ver el Derecho desde una perspectiva crítica y siempre buscando el interés general de la justicia social, sin el cual nunca podría existir paz. Desde su cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y su apoyo a iniciativas como el Taller de Derecho Civil "José León Barandiarán", del cual fue su asesor en más de 15 años de existencia, deja sin duda, un gran legado que se encuentra en distintos grupos de estudiantes y profesionales que buscan grandes cambios para el Derecho. Hoy solo nos queda seguir sembrando aquellas inquietudes, difundiendo nuestras ideas desde los grupos de estudiantes, talleres y muchas iniciativas más, evitando la comodidad de los escritorios en los que se suele evaluar la realidad y creer tener la verdad. 

(1) De esta perspectiva de imitación de racionalidades estaría Pierre Legrand, para quien el trasnplante jurídico de un conexto a otro no existe dado que culturalmente es imposible trasladar racionalidades e incorpararlas en los imaginarios de una sociedad o de un jurista culturalmente formado en otro contexto. 


REFERENCIAS 

Mattei, Ugo y Monateri P.G (1997). Introduzione breve al dititto comparato. Padova: CEDAM

Quijano, Aníbal (2014). Cuestiones y horizontes: de la dependencia histórico-estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder. Buenos Aires, CLACSO.

Sacco, Rodolfo (1992). Introduzione al diritto comparato. 5ta edición. Torino: UTET.

Watson, Alan (1993). Legal Transplants. An approach to Comparative Law. 2a edición. Athens: Athens, Georgia University of Georgia Press.




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