Reflexiones en torno a los bienes comunes como alternativa a la propiedad privada: El mito sobre la exclusión como carácter esencial de la propiedad
Publicado : 2016-11-12

Alfredo Jimenez Salas
Estudiante de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Coordinador General del Taller de Derecho Civil "José León Barandiarán".


I. Introducción

En el año 2009 con motivo de la aprobación del Tratado de libre comercio de EEUU con el Perú se entregó en concesión grandes áreas de nuestra Amazonía destinadas a reservas naturales y lugar de residencia de 5000 nativos de las etnias aguarunas y huambisas, esto motivó a que se produjese uno de los mayores conflictos sociales entre el Estado y pueblos originarios de los últimos años, el llamado Baguazo ha sido el punto de inicio para replantearnos el papel de la consulta previa entre el Estado y las comunidades amazónicas y su fracaso en la mayoría de casos. En el año 2012 la minera Conga, a raíz de sus trabajos de exploración, halló un rico yacimiento de oro situado debajo de una laguna ubicada entre las provincias de Cajamarca(1) y Celendín lo que implicaba la tarea de su drenaje y traslado a otro lugar, situación que dañaría todo el ciclo hidrográfico de esa zona y afectaría directamente a las actividades agropecuarias y ganaderas de Cajamarca , que, cabe decir, es una de las regiones menos favorecidas por el canon minero a pesar de los altos montos que recibía de este. Ambos casos, son ejemplos de conflictos sociales que tienen como base la vulneración de la propiedad sobre un área necesaria para la subsistencia de una etnia o comunidad campesina. El presente trabajo se propone brindar algunas consideraciones a favor de la revaloración de la olvidada propiedad comunal y su importancia como mecanismo alternativo a la propiedad privada en un país como el Perú donde la dicotomía entre tierra y empresa ha presentado hasta ahora una cuestión sin resolver.

El origen de la concepción liberal de la propiedad privada no es reciente, surge con los albores de la era industrial y el triunfo burgués en Europa producto de la Revolución Francesa y el maquinismo, la propiedad ya no es una sustrato material que permite la subsistencia del individuo sino un medio de generación de riquezas. Esta visión de la propiedad entendida tradicionalmente como un "derecho absoluto" ha sido objeto de críticas por quien sostiene que la definición de derecho de propiedad como un derecho absoluto y sin limitaciones parte de un error al ignorar las limitaciones legislativas que la propiedad tenía en Francia de 1804 y la posibilidad abierta de la judicatura de modificar este derecho y ajustarlo a cánones sociales:

"Una forma cada vez más frecuente de ganar un aplauso fácil consiste en objetar esta definición aduciendo que ha quedado superada por la realidad debido a que ninguno de estos derechos puede verdaderamente ejercerse "de la manera más absoluta" sino dentro de los límites establecido por la ley. Sin embargo, aun cuando la idea napoleónica de propiedad ha sufrido profundas transformaciones, la objeción antes mencionada no parece muy inteligente. Resulta inverosímil pensar que el legislador francés del S. XIX quiso crear un derecho absolutamente irrestricto y al margen de la ley. Por el contrario, no cabe duda que consideró que las limitaciones legales eran obvias, pero no constituían lo esencial de la propiedad. Ese mismo legislador, a través de todo el Código Civil, estableció las condiciones en que la propiedad podía usarse y las formalidades y prohibiciones vinculadas a su transmisibilidad" (Trazegnies Granda: 1978, 80, 81).

Considero que la doctrina citada no menciona que la propiedad liberal del Siglo XIX si bien tenía limitaciones en el propio texto legislativo (como las nuisance en el derecho Francés) los límites impuestos por el bien social no existían aún debido a que en el caso Europeo, la constitucionalización del Derecho civil ocurre en la primera mitad del siglo XX lo implica una relectura de estos cuerpos legislativos a la luz de preceptos supra legales que eran soslayados al aplicar la ley en esa época y que la visión de propiedad heredada del Iluminismo y del Derecho Natural ha sido la coartada perfecta de los Estados colonialistas al momento de justificar sus las invasiones y destrucción de culturas originarias en nombre de la "evangelización" y conquista de tierras "sin dueño" (2) .
 
Hoy en día nuestro medio se encuentra dominado por visiones sesgadas de lo que representa la propiedad y lo que los individuos pretenden alcanzar con esta, estas perspectivas parcializadas se encuentran dominadas por una óptica de mercado y  su fundamento académico es el análisis económico del derecho de "sede nacional" (3)  bajo el eufemismo de la "eficiencia" y "maximización de recursos", dos de las tesis sostenidas por estas doctrinas respecto al derecho de propiedad son:

Se considera a la facultad de exclusión de la propiedad privada como rasgo principal de esta y más grave aún se da entender que la propiedad privada es el único tipo de propiedad o al menos la más eficiente.

Se niegan la función social de la propiedad y su instrumentalidad para garantizar una mejor distribución de la riqueza social otra vez en nombre de la maximización de ganancias. 

II. La exclusión en la propiedad privada y los bienes comunes como medio alternativo

La definición de propiedad privada y los mecanismos para su transmisión dentro del código civil han sido duramente criticados en nuestro medio por nuestros econolawyers , así se ha sostenido muchas veces que el sistema de transferencia consensual de la propiedad (en contraposición del registral) no logra el fin último de esta: aprovechar los recursos mediante la exclusión:

"Las dos características centrales de la propiedad, y que la diferencia de las demás titularidades, la exclusividad y su oponibilidad o carácter erga omnes, que no son sino las dos caras de una moneda. En lo que concierne a la exclusividad, esta no es otra cosa que la doctrina tradicional ha denominado el carácter "erga omnes", es decir, la oponibilidad absoluta del derecho de propiedad. Es esta oponibilidad la que convierte a la propiedad en el vehículo idóneo para internalizar las externalidades. A partir de la exclusión que uno hace de los demás surge el incentivo para invertir capital y trabajo en un bien determinado y, como contrapartida, racionalizar los costos que se derivarían de una sobreexplotación del bien" (Bullard: 2004, 100).

"Un sistema de transferencia de la propiedad deben cumplirse dos objetivos: en primer lugar, debe permitirse la máxima circulación de la riqueza, esto es, concebido que se den el mayor número de operaciones de intercambio eficiente posible (...) en segundo lugar, debe eliminarse o reducirse el riesgo de eficacia del derecho adquirido, un sistema de transferencia de propiedad coherente debe dar al adquiriente la certeza de poder excluir a cualquier otro pretendido adquirente, es decir, una posibilidad de exclusión total" (Bullard: 2003, 145, 153). 

Esta doctrina sostiene que el mecanismo consensual de transmisión de la propiedad resulta excesivamente oneroso en contraposición del de inscripción registral, ya que si bien inscribir en los registros públicos genera costos en el propietario esto sería menos costoso que el pago de las costas de un proceso judicial ocasionado por transferencias ocultas del bien, debido a que contradecir este argumento sobrepasa los fines del presente trabajo nos limitaremos a decir que en el Perú gran cantidad de predios se encuentran no catastrados por lo que un sistema registral puro resulta inviable hasta que no se salve ese problema y que debido a los casos de mafias de terrenos que amparándose en el principio de buena fe registral han despojado de la propiedad a muchísimos ciudadanos este modelo debería de ser estudiado a profundidad antes de su aplicación inmediata en una reforma.

Respecto a la exclusividad y el aprovechamiento de la  riqueza la doctrina criticada se basa en un ejemplo ya clásico en la economía, el cambio de regulación en algunas áreas del desierto del Sahara de propiedad privada a comunal ocasionó la sobreexplotación de áreas de pastoreo y fuentes de agua, siendo inminente el avance del desierto y la propagación de la pobreza y el hambre, la llamada "The tragedy of the Commons" busca explicar la inutilidad de los derechos comunales para crear un equilibrado uso de los bienes escasos ,  lo que no menciona la doctrina citada es que existe una diferencia entre régimen de propiedad común y de acceso abierto como ha señalado Merino Acuña:

"Desde hace varios años Ciriacy-Wantrup y Bishop claramente demarcaron la diferencia entre acceso abierto en donde nadie tiene el derecho de excluir a otros de usar el recurso (por ejemplo, el mar abierto y la atmosfera), y el régimen de propiedad común, donde los miembros de un grupo específico tienen el derecho a excluir a los no miembros de usar el recurso. El modelo de propiedad común establece restricciones sobre quien usa el recurso, cómo y cuándo, a través de derechos y responsabilidades que son asignados y ejecutados mediante mecanismos de control social". (Merino: 2014: 947). 
 
La demarcación entre de acceso abierto y bienes de uso común han sido estudiada por Elinor Ostrom, nobel de economía, donde demuestra que en los mecanismos de propiedad común existen métodos que permiten la utilización adecuada del bien por parte de sus miembros y reglas acerca del uso y aprovechamiento del bien escaso a fin de evitar su agotamiento (Ostrom: 2000). 

Entonces, lo acaecido en el desierto del Sahara es debido a una desregulación de los derechos de propiedad no a un cambio de regulación en esta, la propiedad comunal es una alternativa perfectamente viable en nuestro sistema donde la solución a la problemática de la  propiedad sobre las tierras de comunidades campesinas y originarias no es la privatización de estas sino la adecuada regulación de la propiedad común. 

Hace un par de años María Rosaria Marella mencionaba en un trabajo dedicado a Steffano Rodota que:

"Con el principio de la función social, en sustancia, el conflicto social es llevado (y posiblemente resuelto) dentro de la propiedad. En un doble sentido. Por una parte, el proyecto constitucional mira a abrir el acceso a la propiedad de grupos sociales que hasta entonces permanecían excluidos (...) pero sobre todo la función social se presenta como el instrumento a través del cual el Estado introduce una serie de políticas de carácter redistributivo" (Marella: 2013). 

Hoy en día el principal problema de la propiedad en el mundo sigue siendo la distribución equitativa de esta, el inicio de este trabajo hablaba acerca de una adecuada regulación de la propiedad como forma de prevención de conflictos sociales, consideramos que la regulación jurídica tendrá como reto la superación romántica de la comunidad nativa o campesina apartada del mercado ya que estas interactúan con este aportando  y recibiendo, la visión del miembro de una comunidad debe de entenderse de acuerdo a estudios antropo-sociológicos y a partir de allí ofrecer una regulación legal acorde a los usos comunales, por otro lado se observa una marcada línea ideológica y política que busca la liberalización de la propiedad comunal, tal y como se aprecia en la Ley N° 26505, Ley de Promoción de la Inversión de las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional  y de las Comunidades Campesinas, donde se permite la libre de disposición de la propiedad comunal. Estas medidas se basan en el peligroso prejuicio de considerar a la propiedad privada como una alternativa superior a la propiedad comunal en términos de eficiencia económica y de una visión "occidentalizada" que toma a las comunidades nativas y campesinas como "no aptas" para aprovechar las tierras en las que han vivido por siglos (¡!).

La regulación de la propiedad debería ser entendida en el Perú de acuerdo a criterios antropológicos, sociológicos e históricos, a fin de otorgar a  los distintos grupos humanos de nuestro país una normativa de acuerdo a sus intereses y necesidades y no al servicio de voluntades egoístas que buscar la "maximización de las riquezas" y la "eficiencia económica" a cambio de la agonía de un pueblo.

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(1) En el año 2012, el OEFA sancionó a Yanacocha por incumplimiento de la normativa medioambiental.

(2) La misma "coartada" es usada en estos tiempos actuales para garantizar la imposición de la libertad y el rule of law en paises de medio oriente. 

(3) Esta visión ha sido profundizada a nivel nacional:

"Los econolawyers tienen por dogmas, entre otros, la idea del hombre "maximizador de recursos" y libre de decidir por sí mismo, el rechazo a toda forma de "intervencionismo estatal", la santificación de las reglas del mercado. De modo que toda solución vigente o propuesta de iniciativa legislativa que atente contra tales dogmas debe ser combatida y, de ser posible, ridiculizada, porque de este modo hasta los lectores poco informados o desinformados podrán estimar como equivocada a priori la posición contraria". (León: 2013, 146)
 
"En estos momentos considero que el análisis económico del Derecho está sufriendo un declive, no sólo en Europa, sino en los Estados Unidos. En el sentido que ha sido transformado por el neoliberalismo. Se convirtió en una especie de paradigma político y se conectó con el tipo de políticas del Banco Mundial, del Fondo Monetario Internacional y del Consenso de Washington. Así, fue retransformado en una industria, consiguió mucho dinero de instituciones conservadoras como la Fundación Olin y se crearon muchas cátedras en los Estados Unidos de análisis económico del Derecho - lo cual dio la sensación que estaba creciendo. Por el contrario, creo que una vez que un movimiento intelectual se institucionaliza, se acerca demasiado al poder y empieza a decaer, deja de ser interesante y deja de representar una postura crítica". (Mattei: 2004, 304).

REFERENCIAS:

BULLARD GONZALES, Alfredo. Parchando el Código Civil: La reforma "a media caña" del libro de reales En: Themis, Revista de Derecho.

BULLARD GONZALES, Alfredo. Un mundo sin propiedad en "Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales". Lima: Editorial Palestra. Primera Edición. 2003. 

LEON HILARIO, Leysser. "El efímero encanto de "nuestro" Law and Economics" En Revista Ius et Veritas N° 47, Diciembre, 2013.
 
MATTEI, Ugo. No Existe misterio del capital alguno. El otro análisis económico del Derecho En Themis-Revista de Derecho N° 49, 2004.

MARELLA, María. "La funcione sociale oltre la propieta"  En ALPA, Guido y ROPPO, Vincenzo. La vocazione civile del giurista. Saggi dedicati a Stefano Rodota, Roma: Laterza. 2013. 

MERINO ACUÑA, Roger, "Descolonizando los derechos de propiedad. Derechos de propiedad indígena comunales y el paradigma de la propiedad privada" En Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XLVII, num. 141, septiembre-diciembre del 2014.

OSTROM, Elinor, "El gobierno de los bienes comunes. La evolución de las instituciones de acción colectiva".  Ciudad de México: Fondo de cultura económica. Primera edición. 2000.

TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. "La transformación del Derecho de propiedad" En Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 33, 1978.







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