Comparación Jurídica y el regreso del positivismo en el discurso subversivo
Publicado : 2017-03-22

Paul Abanto Merino
Derecho UNMSM
Sociología UNMSM
Facultad Internacional de Derecho Comparado de Estrasburgo (Francia)
Derecho Comparado, Economía y Finanzas, IUC Turín (Italia)


Introducción

La comparación en el derecho ha tenido sus raíces aproximadamente desde el S. XVIII con los trabajos de Montesquieu en su "El espíritu de las leyes" (1) ; así, la comparación como herramienta comienza a vincularse en el ámbito jurídico hasta pasar por el propio desarrollo de las dogmáticas en el derecho y dar mayor amplitud a dichos marcos referenciales.

Ya iniciando el S. XX, precisamente en 1900 se da un importante punto de referencia para los inicios del estudio del derecho comparado como disciplina independiente o como "moderno" derecho comparado. En este año, se da el "Congreso de Derecho Comparado" (2) organizado por la Societé de Législation Comparé el cual fue dirigido por Edouard Lambert y Reymond Saleilles quienes tenían como propósito difundir la idea de la unidad mundial a partir de la búsqueda de reglas comunes o el "droit commun legislatif".

Esta tendencia de crecimiento de los estudios es seguida por la formación de iniciativas académicas que reflejan interés por este tema, como los Institutos, Centros de Investigación, cátedras, ente los que destacan: El Instituto de Derecho Comparado de Munich, (hoy Max Planck Institut für Europäisches und Internationales Privatrecht), el Instituto de Derecho Comparado de Lyon fundado por Lambert, el Instituto de Derecho Comparado de París dirigido por Levy-Ullman, entre otros.

El progresivo desarrollo del derecho comparado hace que, de la comparación en sentido legislativo, la tendencia de la academia internacional pase a la preocupación por los usos, fines y métodos de la comparación en el derecho. Ya por los años sesenta del siglo pasado el derecho comparado viene siendo considerado de acuerdo a su función primaria: el conocimiento; que implica la adquisición de conocimiento de los sistemas en su actividad para la mejora del propio derecho. 

El discurso de los comparatistas de hoy...

Posterior a este resurgimiento del derecho comparado después de las guerras mundiales, se da la idea del derecho comparado como conocimiento crítico pero ya específicamente vinculado a un fenómeno político como la idea de la unificación europea., de esta manera, el contexto de fortalecimiento de los estudios de Derecho Comparado en Europa se encuentra, sin lugar a dudas, en consonancia con la conformación de la Unión Europea, que, en su momento constituyó una prioridad a fin de afianzar hegemonía en la era de la globalización. Esta forma de unidad ha comenzado con una voluntad política que nació para verse en el mediano o largo plazo, transformada y superada a una unidad económica, social, normativa y política. 

Desde este aspecto, la Unión Europea ha comenzado a elaborar propuestas para una regulación uniforme en toda Europa, pero para ello, el Derecho Comparado ha tenido que verse desarrollado e impulsado por la misma coyuntura. Con esto, si bien señalamos que en Europa los estudios de derecho comparado se desarrollaron por una necesidad política, estos no solamente han sido desarrollados para el fin político sino que se han presentado en diversas propuestas realmente disidentes al fenómeno unificador.

En ese sentido, el estado del Derecho Comparado en los países de Europa ha sido llevado por la idea de la regulación a través del intento de unificar normas y regulaciones e incluso obtener un Código Civil para Europa. Dado que el Derecho Privado se manifiesta como el eje central de las transacciones económicas que deben ser priorizadas en la regulación, Europa, se ve en la necesidad de emprender un proceso de búsqueda de una codificación, ya que la diversidad jurídica causa mayores obstáculos para la finalidad del mercado común (3).  

De las diversas propuestas que se han presentado para las regulaciones en Europa, tomaremos como ejemplo a dos de ellas, la de Ole Lando y la segunda, la propuesta de Ugo Mattei.

De la propuesta de Ole Lando se ha desprendido la propuesta de la denominada Comisión de Derecho Contractual Europeo y ha tenido como fuentes de inspiración al Código Civil Francés, el BGB y el Common Law, teniendo además en menor medida la influencia del Uniform Comercial Code norteamericano y el Código Civil italiano y holandés (4).  Ugo Mattei, por su parte, establece en The European Codification Process que Europa debe recoger la idea de un Código Civil de mínimos que recoja el derecho imperativo del derecho privado europeo de sus Estados miembros. La idea de Mattei no solo se basa en limitarse al derecho contractual sino que debe extenderse a las reglas imperativas básicas sobre los sujetos de derechos principales como los agentes económicos, la propiedad y los remedios.

De estas dos propuestas, se evidencia un elemento que hemos denominado "efecto colateral". Este efecto colateral es producido por la instrumentalización de los estudios de derecho comparado hacia un determinado fin político, es decir, es la vinculación al fenómeno político (que si bien es normal dentro del derecho) puede trascender mucho más hasta llegar a ser tendencioso e instrumental y que puede ser perjudicial para el Derecho Comparado dado que puede convertirlo en un mera rama coyuntural o un estudio para determinado fin político. La pregunta es: ¿qué habría después de la unificación para los europeos? ¿La comparación jurídica sería necesaria?, es por esta razón que el Derecho Comparado si bien responde a un fenómeno político complejo y debe estar enmarcado dentro de su coyuntura, su estudio no puede estar sometido a lobbys externos que provienen exclusivamente de manifestaciones de poder que excluyen la diversidad y generan una nueva forma de unidad burocrática como lo ha señalado claramente Legrand.  E incluso, nuevamente podríamos preguntarnos: ¿Qué sucedería después de la unificación? El Derecho Comparado, creemos que deja un vacío (en relación a quienes proponen la unificación) o entra en una gran contradicción al erigir sus bases en contra del positivismo y en torno a la crítica de los ordenamientos completos y cerrados para luego erigir una forma (unificada) de un conjunto de normas que también originen un modelo aún más cerrado (ya que sería "fruto del consenso") de Derecho.  Al considerar esta forma, podemos notar que entraría claramente en contradicción con los presupuestos de la nueva propuesta del Derecho Comparado de carácter netamente antipositivista que genera o generaría un espacio para un nuevo positivismo derivado de los estudios comparados, lo que no hace más que poner en tela de juicio el carácter netamente instrumental para quienes lo practican con un enfoque a priori, de codificación, unificación o armonización en Europa.

....y el regreso al marco positivo

Si bien actualmente el fenómeno de unificación se encuentra en constante discusión, sí podemos establecer que el desarrollo de la comparación ha respondido a un fenómeno político dado: la unificación europea; y ello también se ha evidenciado con el creciente financiamiento de grupos de investigadores a fin de dar una alternativa a la unificación en materia normativa.

El problema de que un estudio particular del derecho comience a ser más relevante debido a factores políticos es algo muy peligroso porque puede llevar a dirigir los estudios y conclusiones de los académicos bajo determinados sesgos, que, definitivamente, nos llevarían a concluir que el estudio de la comparación jurídica es instrumental, y sus académicos serían parte de dicha instrumentalización (nuevamente, el "efecto colateral" de la comparación jurídica). Sin embargo, es evidente que esto no ha sucedido, pero el riesgo se mantiene. Si bien en su mayoría la academia jurídica ha logrado desligarse de este posible efecto perverso, esta no ha logrado desvincularse de una base criticada desde el inicio por los comparatistas que asumían un discurso crítico al fenómeno del derecho en su concepción "tradicional".

El enfoque del nuevo Derecho Comparado que lo catalogó como "subversivo" desde sus inicios, ha perdido dicho potencial. La razón la podemos encontrar en la aplicación de este nuevo derecho comparado por parte de los académicos que criticaban el sistema de autoconstitución del fenómeno jurídico (o del Derecho). Desde hace un tiempo los comparatistas han adoptado dichas posiciones retratadas anteriormente, ello con la vuelta a la regulación para toda Europa, pero el comparatista no añade la característica de crítica en su propuesta normativa ya que las propuestas de normas son esencialmente las mismas, técnicamente iguales a las que un jurista positivista hubiese utilizado, sin salir del sistema de autolegitimación, sustentado en conceptos jurídicos fundamentales y en un nuevo orden jurídico que comprende varios miembros de la comunidad.

Esto nos lleva a pensar que los estudiosos de la comparación han actuado en su sentido de comprensión del derecho tal y como fueron formados, no desde su visión crítica. Y ello, si bien es metodológicamente erróneo, no es necesariamente reprochable, es un tipo de racionalidad insertada en el jurista, algo a lo que debemos de dar comprensión.

La racionalidad del jurista es dirigida por aquella construcción normativa clásica del sistema que la comparación jurídica critica; entonces, aquí tratamos de señalar que la crítica podría ser más completa, podemos debatir las formas de hacer Derecho de manera crítica y en el ámbito práctico, de las regulaciones en la sociedad o no (dependiendo de la posición crítica), porque aún en la crítica del derecho desde el Derecho Comparado no ha existido una actitud de construir una idea de Derecho a partir de un aparato epistemológico distinto, crítico y de elaboración propia que sea incluso apoyado por las razones históricas de los modelos jurídicos como el nuestro, en donde la historia de la colonización y las formas de incorporación de la modernidad han sido discutidas, pero que se han manifestado como generosas y buenas intenciones.  Una actitud de contenido crítico no solo consiste en permanecer en el ámbito discursivo, así, la crítica pasará a la historia como una moda impuesta por algún evento político o circunstancia histórica. Creemos para ello que el jurista, tiene la dura tarea de convertir el discurso en práctica cotidiana que implique una construcción y una alternativa que sea evidente para la sociedad, con la búsqueda de nuevos elementos que no se tocan desde una concepción tradicional o se idealizan, como la justicia.

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(1) Riles, Annelise. (2001) Rethinking the masters of Comparative Law. Oxford, Portland Oregon: Hart Publishing.

(2) Congreso de suma importancia para los franceses, con asistencia de los principales juristas de la Tercera República como Esmein, Duguit, Charmont, Geny, así como juristas extranjeros entre los cuales podemos mencionar a Chironi, Cogliolo (Italia), Pollock, Bryce (Inglaterra), Kohler, Zittelmann (Alemania), Kowalewski (Rusia), entre otros.

(3) JANSEN, Nils. European Civil Code. En: Elgar Ecyclopedia of Comparative Law. Edward Elgar, Cheltenham, 2006, pp. 247-258.
Además de ello se hace una referencia a lo que realmente pretende Europa, produciéndose una diferencia entre unificación, que implica una sola regulación en un área determinada; la armonización que implica una aproximación de lo que se pretende regular, y, finalmente, la coordinación que implica un proceso en el cual se trata de superar obstáculos entre regulaciones distintas a fin de apoyar las reformas y desarrollar el derecho privado en general. Véase. LILLEHOLT, Kåre. European Private Law: Unification, Harmonisation or Coordination?. pp. 353-361. En: BROWNSWORD, Roger (2011), The foundations of European Private Law. Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing.

(4) Lando, Ole. Comparative Law and Lawmaking. En: Tulane Law Review, 75, 2001. pp. 1026-1027.
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