Proyecto Alternativo de Título Preliminar para el Código Penal peruano: Hacia el fin de las mitologías preventivas
Publicado : 2017-08-13


Daniel Alonso Almeyda Velásquez
Profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Univ. San Marcos (2016).
Magister y abogado por la Univ. San Marcos.
Doctorando en la Escuela de Postgrado de Derecho de la Univ. San Marcos.
Miembro honorario y ex Coordinador General del Taller de Dogmática penal de la Univ. San Marcos.

Proyecto Alternativo de Título Preliminar para el Código Penal peruano: Hacia el fin de las mitologías preventivas

El trabajo completo fue presentado al Consejo Nacional de Política Criminal-CONAPOC del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el 10 de agosto de 2017. En vista de la extensión del trabajo, en esta oportunidad se presenta un resumen.

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La reforma penal para un nuevo código penal parece haber alcanzado su final. Hace unos meses se emitió el Proyecto de Código Penal revisado y validado por el Grupo de Trabajo conformado por representantes del Consejo Nacional de Política Criminal-CONAPOC del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (en adelante: Proyecto de Código Penal). Este grupo de trabajo validó el Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal emitido por el Congreso de la República.

Estos documentos para la reforma penal mantienen un gran problema: la justificación y legitimación del castigo o pena estatal. El Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal prescribe que la pena tiene función preventiva y protectora mientras que el Proyecto de Código Penal establece que la pena tiene finalidad preventiva, protectora y resocializadora. Y ambos ponen de relieve que las leyes penales tienen la finalidad de prevenir los delitos y faltas.

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Cambio sustancial

Desde las últimas décadas del siglo XX se ha cuestionado la base legitimadora de los sistemas punitivos estatales: el castigo o pena estatal como mecanismo de solución de conflictos, a la cual se le atribuye la finalidad de prevenir delitos. 

Ahora bien, una reforma penal no puede limitarse a cuestiones de estilo en la redacción o de subsanación de algunas deficiencias, esto no justifica una nuevo Código Penal. Un nuevo Código Penal debe tener un cambio sustancial.
 
Un cambio sustancial que conduzca a un nuevo Código penal tiene que ver con un cambio de perspectiva respecto a la legitimación del castigo o el concepto de delito. Así, de una visión retributiva a una visión preventiva de la legitimación del castigo se da un cambio sustancial para modificar el tipo y duración de las penas; lo mismo ocurre si la visión preventiva se enfoca en resocializar al delincuente o integrar a la sociedad o viceversa. De igual manera, pasar de una visión del delito como la transgresión de valores ético-religiosos a una visión en la que el delito es aquello que produce un daño social hay un cambio sustancial, en este caso, sus consecuencias inmediatas serán, por una parte, descriminalizar conductas y, por otra, criminalizar aquellas que no las eran. ¿Cuál es el nuevo criterio que los redactores de un nuevo Código Penal peruano tienen respecto del concepto de delito o sobre la legitimación del castigo? ¿Qué criterio los lleva a disminuir o ampliar las penas o descriminalizar o criminalizar conductas?

Estos tipos de cambios sustanciales sobre la visión del castigo y el delito son los que verdaderamente deben motivar un proyecto de nuevo Código Penal. Sin un cambio sustancial, un nuevo Código Penal es absurdo.

En esta ocasión -en pleno tránsito del siglo XXI-, el nuevo paradigma que sustente un cambio sustancial es el abandono y la negación de las funciones o finalidades preventivas que históricamente se han atribuido al castigo o pena estatal para legitimar los sistemas punitivos estatales; funciones o fines que el castigo o pena estatal no cumple

No se trata de negar que los ideales preventivos sean positivos, sin duda que lo son, mas ellos no se alcanzan con el castigo. En atención a que el cambio sustancial tiene que ver sobre todo con la legitimación del castigo o pena estatal antes que con un nuevo concepto de delito, se debe, entonces, cuestionar el tradicional discurso legitimador del castigo o pena estatal: Los fines, funciones o propósitos que la pena debe cumplir no se han realizado; por el contrario, difieren de las funciones que materialmente cumplen.

Un cambio sustancial al menos hubiese sido poner en duda que la pena cumple determinados fines preventivos y, de ese modo, omitir en la redacción del fututo Código Penal el establecimiento de funciones normativamente declaradas. Sin embargo, ni siquiera se ha dudado de los fines preventivos de la pena.

Este mito de la prevención de delitos debe llegar a su fin. Al menos en América Latina y en el Perú.

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Fundamentos 

1. El castigo estatal es la manifestación del poder punitivo 

No hay evidencia empírica concluyente de que el castigo o pena estatal cumpla los fines o funciones que las teorías jurídico-penales le suelen atribuir (prevención general y prevención especial). Por ello, es necesario sincerar el lugar que ocupa el castigo dentro del sistema penal para dar cuenta de esta imposibilidad. Y esto se podrá alcanzar cuando se le muestra como parte integrante del poder punitivo. Esto a su vez exige sincerar la función que este poder cumple.

a) El poder punitivo

El castigo materialmente es privación de algún tipo de satisfacción, bienestar, prerrogativa, permiso, utilidad o placer. Esta privación produce dolor. Este hecho se evidencia cuando un padre priva de un juego a su hijo debido a que este no cumplió con sus deberes. 

Cuando el castigo es administrado por el Estado es coacción estatal que priva bienes o derechos. Este tipo de castigo es lo que denominamos pena estatal en la tradición jurídico-penal (o a veces simplemente sanción penal). A continuación, cuando se utilice la expresión "castigo" se estará refiriendo a la "pena estatal".

Con el objetivo de dar sustento a la reforma del Título Preliminar del Código Penal, se fundamentarán estas tres ideas:

(i) El ejercicio del castigo es manifestación de poder punitivo del Estado. El castigo es entonces parte de algo mucho más grande y complejo: el poder punitivo.   
(ii) El poder punitivo es una facultad y función del Estado. Es un instrumento; no es un fin. 
(iii) El poder punitivo es estructuralmente violento, discriminador, vertical y arbitrario. 

Entonces, a efectos de mostrar la relación entre castigo y poder punitivo y la función que el castigo cumple, en tanto que es la misma función que la del poder punitivo, recurriré al modelo del iceberg (propuesta didáctica personal). 
 


(Elaborado por el autor)

El castigo es la punta del iceberg y el iceberg es el poder punitivo. La dinámica de este poder es altamente compleja. La parte visible es el castigo y observamos su materialidad en la cárcel. La parte no visible -normalmente excluida del discurso jurídico-penal- está integrada por la criminalización primaria y la criminalización secundaria. La característica esencial -sin ser la única- de este ámbito oculto es la selectividad.

La criminalización primaria opera cuando determinadas personas -con prejuicios ideológicos y rodeadas de intereses económicos- atribuyen a comportamientos no deseados -transgresores de normas sociales o morales (legítimas o no)- un significado criminal, esta atribución de significado se produce al asociar el comportamiento no deseado con un castigo (Código Penal: conducta prohibida + castigo). La criminalización secundaria -la parte más profunda y oculta del iceberg- opera sobre sujetos concretos, quienes han realizado las conductas prohibidas. Pero no todos aquellos que ejecutan las conductas prohibidas son sancionados con un castigo: aquí se muestra el carácter ilegítimo del poder punitivo, su selectividad. La selección de sujetos concretos es ejecutada por las agencias policiales y es realizada de forma discriminatoria. La discriminación se manifiesta en la selección, reclutamiento y persecución de crímenes de los estrados sociales menos favorecidos. La selectividad es una característica esencial del poder punitivo. Esta característica se corrobora a lo largo de la historia misma.

Pero la selección discriminadora no opera cumpliendo su estricta labor de castigo, en cuyo trabajo debería respetar los derechos ciudadanos. El poder punitivo rebasa la legalidad al tomar control de la verticalidad de las agencias policiales y actúa de forma violenta y autoritaria contra los criminalizados.

Mientras la criminalización primaria es asociativa, la criminalización secundaria es selectiva.

Ahora bien, es preciso indicar que las normas de conducta como por ejemplo que prohíben matar, robar, violar, etc., son legítimas y necesarias y han surgido de la dinámica social. El poder punitivo entra en acción cuando el Estado decide resolver la trasgresión de esas normas (conflicto social entre sujetos concretos) con el castigo. Dicho en otras palabras, el Estado decide recurrir al instrumento poder punitivo para dar solución a la trasgresión de normas básicas de convivencia. Y esa forma específica de "solución de conflictos" es ilegítima.

En tanto el poder punitivo se manifiesta como una posibilidad del Estado de recurrir al castigo es una facultad, luego una vez que lo emplea se expresa en una función.

El poder punitivo es una facultad que tiene el Estado para sancionar la trasgresión de una norma con un castigo. El poder punitivo es una función de la dinámica estatal cuando es ejercido por el Estado como mecanismo de aseguramiento de su organización jurídico-política. El poder punitivo no establece prohibiciones de comportamiento primigeniamente (aunque lo puede hacer para asegurar su organización). 

La dinámica de este mecanismo inicia con la asociación de conductas abstractas con un castigo, luego con la selección de conducta concretas y, finalmente, con la imposición del castigo a estas últimas. Este mecanismo funcional se materializa en un conjunto de instituciones estatales -que pueden denominarse sistema penal-: El Poder Legislativo (función legislativa para dar solución a un conflicto mediante el castigo), la Policía Nacional del Perú (función de selección de crímenes o de reclutamiento), el Ministerio Público (función persecutoria), el Poder Judicial (función juzgadora y sancionadora) y el Instituto Nacional Penitenciario (función de prisionización).

El resultado de esta fenomenología punitiva es que no es posible escindir el castigo del poder punitivo; en consecuencia, no es posible legitimar solo una parte del poder punitivo. Cuando se reduce el poder punitivo a solo el castigo se produce una ilusión. Esta ilusión nos informa que el poder punitivo es legitimable.

Si los problemas de legitimación del castigo aparecen ya en torno a los fines de prevención de delitos que busca alcanzar (utilidad social: prevención especial y general). La imposibilidad de legitimación se acentúa cuando se muestra la operatividad de la criminalización secundaria: altamente discriminadora.

b) El castigo y poder punitivo

El castigo en sí mismo no es ilegítimo. El castigo puede cumplir diversas funciones muy bien aceptadas -y, por ello, legítimas- dependiendo el grupo humano en el que este tiene lugar. Cuando es el Estado quien recurre al castigo para implementarlo -en cualquiera de sus justificaciones posibles- su uso se vuelve ilegítimo. Las razones de esta ilegitimidad en América Latina son las siguientes: 

(i) El castigo como parte de la dinámica del poder punitivo en las sociedades contemporáneas (al menos en gran parte de ellas, y dentro de las cuales está América Latina).
(ii) El hecho de que una organización político-jurídica haga uso de él. Los Estados modernos suelen presentarse como las organizaciones óptimas para la convivencia social. Y son el resultado de la "razón". Un Estado moderno y civilizado debería de avergonzarse de usar el poder punitivo. Pese a la latencia del uso (facultad) por ser precisamente el Estado un gran poder, debería de abstenerse de recurrir a esa facultad.
(iii) Los procesos históricos de exclusión e inequidad social en América Latina. Estos procesos incluso deslegitiman a las leyes mismas, arrastrando a sus consecuencias jurídicas y, en particular, al castigo.
(iv) La desproporción del castigo, la sobrecriminalización y el proceso penal aflictivo.
(v) No cabe duda que las normas prohibitivas más esenciales para la convivencia humana no han sido creadas por el Estado -son anteriores a ella, solo en términos evolutivos-. No obstante, el Estado criminaliza nuevas conductas al asociarlas con un castigo; estas nuevas conductas no siempre responden a un proceso verdaderamente democrático. La representación es deficiente. Por lo tanto, la aceptación del castigo como forma de sanción también será cuestionada, no será legítima.

c) Cárcel y sistema carcelario 

El castigo por un crimen es la permanencia de un sujeto concreto en la cárcel, esto es, la privación de un derecho: la libertad. Sin embargo, la cárcel se presenta como una cárcel abstracta que solo priva la liberad. Frente al diseño de una cárcel abstracta está la cárcel real; esta, además, de privar la libertad, priva otros derechos; estas privaciones no están contempladas como parte del castigo legalmente establecido. 

El sistema carcelario -el conjunto de funciones e instalaciones destinadas a ejecutar el castigo- por sí mismo no puede ser legitimado, porque el encierro es el castigo; y, este es el poder punitivo en acción. Si se legitima el castigo, se legitima el sistema carcelario. El castigo en la cárcel es la realización plena del poder punitivo.

Mas es posible que a un sistema carcelario se le incorpore mecanismos -pedagógicos, laborales, psicológicos, etc.- para mitigar los efectos nocivos de la cárcel o del propio poder punitivo. No obstante, estos mecanismos son contingentes, pueden incorporarse como no, ya que son funciones externas.

Actualmente, el modelo de Estado Constitucional se esfuerza por garantizar el respeto de los derechos a los internos. La fuerza de la nocividad del sistema carcelario hace esta tarea difícil. Estos mecanismos terapéuticos -que se manifiestan también como funciones- configuran un sistema carcelario constitucional. Esta función ya no es el poder punitivo, sino que le es ajena.

Estas funciones ajenas al poder punitivo deben estar establecidas en el Título Preliminar del Código Penal. Los centros de reclusión constitucionales -penitenciarios y hospitalarios- deben tener funciones de rehabilitación del interno.

El sistema carcelario constitucional estaría compuesto de la siguiente manera:

(i) Función de prisionización (sistema carcelario como parte intrínseca del poder punitivo).
(ii) Función de rehabilitación (oficina constitucional).

2. Reforma en torno a la función del castigo

Si bien no estamos en la posibilidad de abrir o abolir las cárceles -el modelo de no-cárcel-, debemos dejar de ser hipócritas y dejar de seguir metiendo a personas en jaulas bajo el pretexto de la resocialización (prevención especial) y de la integración social (prevención general) como fines preventivos del castigo (cárcel). Digamos solamente que el castigo cumple la simple y dura función de asegurar un sistema político cualquiera. La función del castigo es simple y brutalmente incapacitar a quien comete un delito. Esa es su función material, pero también tiene una función simbólica de advertencia. 

3. Resumen y propuesta

La fundamentación del Proyecto Alternativo provee sostén a los nuevos artículos I, II y IV del Título Preliminar del Código Penal.

El carácter asociativo de la criminalización primaria dará lugar a la finalidad del Código Penal: 

Artículo I. Finalidad del Código Penal
Este código contiene todas las leyes penales que determinan las acciones y omisiones que serán sancionadas con una pena estatal.

Asimismo, el Código Penal debe contener todas las leyes penales. Debe rechazarse la existencia de las leyes penales especiales.

También, es preciso limitar la facultad del Estado en hacer uso de su poder punitivo. Por lo tanto, se necesita generar una dificultad o restricción a los legisladores para el uso del castigo en la criminalización de comportamientos mediante una exigencia numérica mayor en la votación: agravar la votación parlamentaria al modo de expedición de leyes orgánicas.   

La creación y modificación de acciones y omisiones, así como de su sanción penal, requieren el mismo proceso de emisión de una ley orgánica conforme a la Constitución. Lo mismo aplica a las medidas de seguridad.

Si bien esta propuesta requiere modificación de la carta política (artículo 106), es el momento de apuntar la importancia para los ciudadanos del uso de la facultad de punir que tiene el Estado, puesto que se pone en riesgo la libertad; y, a su vez se restringirá su uso o manipulación política.  

Además, otro límite a la facultad punitiva que debe imponerse es el fin último constitucional: el ser humano, el libre desarrollo de su personalidad.

El proceso de criminalización de comportamientos tiene como fundamento el respeto del ser humano y la sociedad.

El carácter selectivo y discriminador de la criminalización secundaria dará lugar a la eliminación de la legitimación del castigo en base a fines preventivos y, en consecuencia, a sincerar su función.

Artículo II. Función de la pena y fines de los centros de reclusión
La pena tiene la función asegurar la organización estatal.

¿Es posible obviar u omitir la cruda función del poder punitivo y del castigo en un código penal? El estado actual de la penalidad al que se ha llegado en América Latina no permite ocultar esa función.

Pero por otro lado, debe establecerse que el modelo de Estado peruano tiene el deber de atenuar y/o eliminar las consecuencias nocivas del castigo. Por lo tanto, debe asignarle funciones a sus instituciones -las instituciones democráticas- dentro de los fines constitucionales.

Los centros de reclusión penitenciarios del Estado constitucional peruano tienen la finalidad de proteger y rehabilitar al interno.

Los centros de reclusión hospitalarios del Estado constitucional peruano tienen la finalidad terapéutica, de tutela y rehabilitación del inimputable.

Se recurre al término "finalidad", porque es un ideal que se busca lograr, aunque no se logre.
Frente a la situación que hemos descrito, también se debe plasmar el deber del juez de contener y limitar el poder punitivo. Y esto debe estar regulado junto al Principio de proporcionalidad.

Artículo IV. Principio de Proporcionalidad
La pena no puede sobrepasar la culpabilidad por el hecho punible. 

La medida de seguridad impuesta debe corresponderse con los requerimientos terapéuticos que exigen las características del agente para lograr su rehabilitación.

Constituye deber del juez penal la contención y limitación del poder punitivo.

¿Cuál es el cambio sustancial que ha operado en estos tres artículos? La no asignación normativa de fines o funciones al castigo. Mas no se trata de una puesta en duda o "suspensión del juicio" de las funciones  o finalidades que se suelen atribuir al castigo, sino del reconocimiento firme de que el castigo no cumple sino funciones esencialmente excluyentes cuando el Estado hace uso de él.

Articulado del Proyecto Alternativo de Título Preliminar 

La propuesta para un cambio sustancial en reforma penal se encuentra prevista en los artículos I, II y IV de Proyecto Alternativo de Título Preliminar: el abandono de las funciones preventivas del castigo, su respectiva regulación normativa y reconocimiento del deber del juez penal de limitar y contener el poder punitivo estatal. Adicionalmente, se ha procedido a incorporar propuestas de redacción no sustanciales en los principios, las cuales pueden ser de estilo, didácticas o de desarrollo programático y que se pueden notar cuando se comparen los títulos preliminares del Código Penal de 1991, el Dictamen de Ley de Nuevo Código Penal del Congreso de la República, el Proyecto de Código Penal y el Proyecto Alternativo. 

Proyecto Alternativo de Título Preliminar

Artículo I. Finalidad del Código Penal
Este código contiene todas las leyes penales que determinan las acciones y omisiones que serán sancionadas con una pena estatal. 

La creación y modificación de acciones y omisiones, así como de su sanción penal, requieren el mismo proceso de emisión de una ley orgánica conforme a la Constitución. Lo mismo aplica a las medidas de seguridad.
El proceso de criminalización de comportamientos tiene como fundamento el respeto del ser humano y la sociedad.

Artículo II. Función de la pena y fines de los centros de reclusión
La pena tiene la función asegurar la organización estatal.

Los centros de reclusión penitenciarios del Estado constitucional peruano tienen la finalidad de proteger y rehabilitar al interno.
Los centros de reclusión hospitalarios del Estado constitucional peruano tienen la finalidad terapéutica, de tutela y rehabilitación del inimputable.

Artículo III. Principio de legalidad
Nadie será castigado por acción u omisión que no se halle prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración.
Nadie será castigado por delito o falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Lo mismo se aplica a las medidas de seguridad.
Las leyes penales deben describir hechos punibles de manera precisa e inequívoca.
En ningún caso se podrán configurar hechos punibles, o imponer penas o medidas de seguridad por aplicación analógica de la ley penal o mediante la costumbre. 
Las leyes penales que favorecen al reo tienen efecto retroactivo.

Artículo IV. Proporcionalidad de las penas y de las medidas de seguridad
La pena no puede sobrepasar la culpabilidad por el hecho punible. 
La medida de seguridad impuesta debe corresponderse con los requerimientos terapéuticos que exigen las características del agente para lograr su rehabilitación.
Constituye deber del juez penal la contención y limitación del poder punitivo.

Artículo V. Principio de Lesividad
La pena precisa la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos fundamentales.

Artículo VI. Principio de mínima intervención, fragmentariedad y subsidiariedad
La sanción penal se impone frente a conductas que afectan bienes jurídicos fundamentales de la persona y la sociedad. Imponiéndose frente a los ofensas más graves a tales bienes jurídicos y cuando no existan otros medios de control extrapenales más idóneos y eficaces.

Artículo VII. Principio de culpabilidad 
La pena requiere de la culpabilidad del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Artículo VIII. Garantía Jurisdiccional y de ejecución
Solo el juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad y en la forma establecida en la ley.
No puede ejecutarse pena o medida de seguridad de otra forma que la prescrita por la ley y el reglamento que la desarrollen. La ejecución de penas o de medidas de seguridad es controlada e intervenida judicialmente.

Artículo IX. Principio de humanidad de las penas y de las medidas de seguridad
La pena y la medida de seguridad se imponen de acuerdo con el principio de humanidad. Están proscritos la tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes en la aplicación y ejecución de cualquier forma de privación de la libertad, sanción penal o medida de seguridad.

Artículo X. Proscripción de la responsabilidad penal múltiple.
Ninguna persona es sancionada penal o administrativamente más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.

Artículo XI. Principio de protección de la víctima
El Estado garantiza a las víctimas el acceso a la justicia, la pronta reparación del daño sufrido y las medidas de protección necesarias. 

Artículo XII. Aplicación de la ley penal conforme al principio de igualdad y no discriminación
La ley penal se aplica a todos por igual, sin discriminación. 
Las normas contenidas en este código y su aplicación reconocen, respetan y protegen la pluralidad étnica y cultural. 
Se atiende a la condición individual y social del sujeto, garantizado el tratamiento diferenciado.

Artículo XIII. Interpretación de la ley penal
La ley penal se interpreta de conformidad con la Constitución Política, los tratados de los cuales el Perú es parte y la jurisprudencia de tribunales internacionales cuya jurisdicción haya reconocido el Estado peruano, en especial, considerando las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Internacional y sobre prevención del delito.

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Proyecto Alternativo de Código Penal 

¿Es posible un Proyecto Alternativo de Código Penal peruano? Es tiempo de que los académicos peruanos tomen consciencia de que su papel no se limita al éxito personal, sino que también involucra un actuar a favor de la administración de justicia, lo que finalmente beneficiará a los ciudadanos del país. En vista de ello, la situación de la comunidad académica peruana no permite avizorar la elaboración de Proyecto de Código Penal que sea viable y consensuando dando lo mejor de sí para tener un buen Código Penal.

¿Qué justifica el uso del término "alternativo"? La justificación para que un Proyecto de Código Penal pueda denominarse "alternativo" se encuentra en que: (i) se opone a la legitimación de la pena en América Latina en base a supuestos mitológicos como los fines preventivos; (ii) la necesidad del reconocimiento de que los jueces son los medios necesarios para limitar y contener el poder punitivo; (iii) la oposición a continuar con el giro punitivo y a la ideología de la seguridad; (iv) el menor uso de la pena privativa de la libertad como principal sanción; (v) la reducción de los márgenes punitivos abstractos; (vi) la reforma penal debe ir aparejada de la reforma del Código de Ejecución Penal y una reforma carcelaria; (v) la reducción de los tipos penales de peligro abstracto y la eliminación del derecho penal autor; (vi) la unidad de la criminalización primaria en un solo y único cuerpo de leyes y el rechazo a la leyes especiales; y, (vii) y el reforzamiento de los mecanismo legislativos para crear y modificar tipos penales (criminalización primaria).
 
Fuente de la imagen de portada: Andina.com y Comopintar.org
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