¿Nuevos vientos en la justicia constitucional peruana?
Publicado : 2018-06-13

Carlos Quispe Dávila
Asistente de Investigación en la Universidad del Pacífico. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Hace algunos días el Tribunal Constitucional peruano (TCP) publicó una sentencia (1)  en la que reivindica el derecho al uso del idioma natal. Dado el déficit de implementación del mismo, su raigambre estructural limitante de derechos fundamentales, y trascendiendo al caso concreto, declaró el Estado de Cosas Inconstitucional en cuanto a la ausencia de una efectiva vigencia del deber del Estado a comunicarse oficialmente en lenguas originarias en las zonas del país donde fueren predominantes. 

Esta sentencia ha sido presentada en algunos espacios como "progresista" y en otros como un "suceso de indudable trascendencia [...] gravitante en los objetivos que como Estado Constitucional perseguimos" (2) . En este trabajo argumento que nos encontramos ante una sentencia bastante importante; sin embargo, considero oportuno ser más cautelosos con los ánimos y recordar que en general la jurisprudencia del TCP sobre derechos indígenas aún se mantiene encasillada en el paradigma del multiculturalismo que siguiendo a Hale (2005) y Rodríguez Garavito (2012) centra sus esfuerzos en proteger derechos culturales, mecanismos de participación, consulta, gobernanza, en lugar de discutir situaciones concretas relacionadas a la desposesión territorial que afecta a los pueblos indígenas.

Ciertamente, oportunidades para hacerlo no le han faltado (ni faltan), por lo que aquí presentaré un caso aún pendiente de ser resuelto por el TCP, que por sus hechos y especial relevancia considero que puede ser utilizado para cambiar el paradigma que antes predomina en su jurisprudencia.

Paradigma del multiculturalismo

La aludida sentencia parte del caso de Doña María Cáceres quien es una mujer quechuahablante (y analfabeta en el idioma castellano) dedicada al comercio ambulatorio. Ella indicó que mediante un acuerdo establecido por la Municipalidad Provincial de Carhuaz, escrito en idioma castellano, se le restringió el horario en que podía comercializar sus productos, situación que le produjo grave perjuicio. En resumidas cuentas, el TCP identificó que la sujeción al cumplimiento de un acuerdo adoptado en un idioma que le es incomprensible puede considerarse discriminación por indiferenciación, pues se brinda un trato como "igual" a quien se encuentra en una condición de "desigualdad" (3). 

El caso de por sí es llamativo por su interseccionalidad (mujer quechuahablante de escasos recursos), y porque resalta un problema estructural. Sin embargo, una revisión de la jurisprudencia sobre derechos indígenas emitida por el TCP en los últimos años, muestra que los esfuerzos se han centrado en reconocer derechos culturales que apelan a la tolerancia a la diversidad, y de participación centrados principalmente en la consulta previa. Es decir, hasta la fecha no se cuenta con una línea jurisprudencial sólida de protección del derecho matriz de los pueblos indígenas: el derecho de libre determinación, especialmente en aquellos casos donde los pueblos indígenas se enfrentan a empresas trasnacionales que acceden a sus territorios sin obtener su consentimiento y/o irrespetando el referido derecho matriz.

La posible explicación de este especial énfasis es que aún nos encontramos gobernados por el paradigma del multiculturalismo que tiene su origen en un contexto sumamente distinto (Europa y Estados Unidos a mediados de la década de los 70 del siglo pasado) de aquel en el que se pretende aplicar (Perú). Mientras el primero alude a la "tolerancia" hacia grupos de inmigrantes que mantienen sus costumbres; contextos como el peruano presentan a sujetos colectivos (pueblos indígenas) que preexisten al Estado mismo y, por tanto, exigen su reconocimiento como naciones (Merino, 2014).

A pesar de la notoria diferencia, en no pocas sentencias (Exps. N.os 3343-2007-PA/TC; 0022-2009-PI/TC; 1126-2011-HC/TC; 2765-2014-PA/TC; por citar algunas), el TCP ha resaltado la necesidad de "tolerar la diversidad". El problema con esto es que implícitamente asume la existencia de una jerarquía cultural donde una "sociedad dominante" debe tolerar a otra que es "minoritaria", que de ninguna manera puede violar la integridad del régimen productivo, en especial de aquellos sectores que se encuentran estrechamente vinculados a la economía globalizada (Hale, 2004, 2005; Merino, 2012). 

Al respecto, resulta bastante ejemplificador que uno de sus máximos exponentes: Will Kymlicka (1996: 263) señale que derechos tales como el de autogobierno suponen una amenaza a la unidad social, por lo que en su lugar es mejor abrir paso al reconocimiento y acomodo de la diversidad a través del reconocimiento de derechos culturales o aquellos que refuerzan la gobernanza (Kymlicka, 2010: 92). En el caso del TCP puede encontrarse que si bien existen apelaciones al derecho de autonomía (Exp. N.° 2765-2014-PA/TC), e incluso referencias a la adopción de estándares internacionales sobre libre determinación (Exp. N.° 1126-2011-HC/TC), en lo concreto, resultan ser argumentaciones aisladas, construcciones que no son determinantes en lo que finalmente se resuelve, e incluso en no pocos casos se invita a que los derechos indígenas se sigan adecuando a la institucionalidad existente, esto es, límites fijados por el Estado. 

Otra de las preocupaciones del TCP también se ha centrado en considerar la necesidad de implementar mecanismos de participación y consulta previa, para ello ha señalado estándares, principios, entre otros, sin embargo, aparentemente asume que las capacidades de negociación son las mismas entre quien consulta y quien es consultado, no toma en cuenta que la forma en que se encuentran estructurados los procesos restringen los derechos indígenas (el diálogo intercultural es realizado al final del proceso), a quienes antes que "consultarles" se les "comunica" los beneficios de un proyecto, llevándoles a un escenario donde es el Estado quien tiene la palabra final.

Lo antedicho ha sido denominado por  Rodríguez Garavito (2012) "Etnicidad.gov", consiste en la juridización de las demandas indígenas hacia una institucionalidad que dice empoderarlos fomentando mecanismos de participación, reconocimiento de la identidad y consulta, pero que en la práctica es insuficiente, a la vez que sigue encerrada en formalismos y no termina por reconocer plenamente el derecho de libre determinación. A pesar de existir distintos temas que pueden ser abordados por el TCP, este se ha centrado en lo étnico/cultural como problema, desconectándolo de sus determinantes socioeconómicas y/o luchas sociales de orden estructural (Boccara & Ayala, 2011).

El TCP sí tiene la oportunidad de marcar un derrotero en su jurisprudencia 

Algún/a lector/a puede señalar que el TCP no puede pronunciarse más allá del caso concreto y que hasta la fecha no ha tenido oportunidad de identificar alguno le permita abordar los alcances aquí referidos. En respuesta presentaré un caso que se encuentra bajo competencia de esta institución desde fines del 2014 (tiempo desde el cual se encuentran seis de los siete actuales magistrados/a), de especial trascendencia y desde luego, elementos suficientes para marcar un verdadero cambio. 

Me refiero al recaído en el Exp. N.° 1460-2015-PA/TC, concerniente a un proceso de amparo entablado por una organización no gubernamental (IDLADS) (4)  en representación de los pueblos indígenas en situación de aislamiento y contacto inicial (PIACI) de la Reserva Territorial Kugapakori Nahua Nanti (RTKNN). Esta reserva creada como "Reserva de Estado" en 1990, se encuentra ubicada entre las regiones de Cusco y Ucayali y sobre la misma se superpone el Lote 88, correspondiente al Proyecto Gasífero Camisea, operado por un consorcio liderado por la empresa transnacional Pluspetrol, que abarca un total de 143,500 ha. de las que 106,500 ha. (74% del Lote) se superponen a la referida Reserva.  

El proceso de amparo fue entablado en agosto de 2013, en contra de la empresa Pluspetrol y el Ministerio de Energia y Minas (MINEM). Mediante el mismo se solicitaba que se ordene al MINEM abstenerse de aprobar un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) presentado por Pluspetrol para la ampliación de la zona de exploración al interior del Lote 88, alegándose que tal acto afectaría el derecho de autodeterminación, vida, salud, territorio, entre otros de los PIACI cuya característica esencial es la especial condición de vulnerabilidad en que se encuentran.

Según alegó Henry Carhuatocto, abogado representante de IDLADS (entrevista, 29/12/17, Lima), la discusión tanto en primer como en segundo grado judicial se dio netamente a nivel procesal, esto es, sobre la competencia de los respectivos juzgados en razón del lugar de presentación de la demanda (se presentó en Lima alegándose que se trata de un interés difuso, pero se observó que debió presentarse en Cusco, lugar en el que habitan los pueblos afectados). El caso llegó a competencia del TCP a fines del año 2014 (5). 

Respecto de la situación de estos pueblos, existe información que acredita la completa situación de indefensión en que se encuentran. Un reciente reporte del Ministerio de Salud, Minsa (2017) da cuenta de la contaminación por mercurio en la población Nahua en contacto inicial: De un total de 157 muestras de orina recolectadas, el 78.3% presenta concentraciones de mercurio por encima de los valores de referencia. La zona ha sido declarada en emergencia sanitaria y ambiental, a pesar de ello son pocas las acciones concretas que se han logrado. The Guardian (2018) cita la declaración de un miembro del pueblo Nahua, quien indicó que desde marzo de 2017 ninguna autoridad ha visitado al pueblo, y que el único consejo que se les brindó fue "comer bien".

Nos encontramos ante un caso que involucra la urgente necesidad de implementar instrumentos de política pública que sin duda trascienden la competencia y capacidades del TCP, sin embargo, lo que quiero resaltar es que esta institución - en tanto parte del engranaje jurídico social - puede poner su cuota de solución ante el problema, sea resaltando la endeble institucionalidad y normativa existente sobre PIACI, principalmente en lo relacionado a la protección de dos derechos elementales: intangibilidad y no contacto que si bien se reconocen, también se encuentran supeditados a que excepcionalmente por razones de "interés nacional" puedan otorgarse concesiones al interior de reservas habitadas por estos pueblos. Respecto del caso podría hacerse algún tipo de mención de la irregular forma de aprobación de los EIA, que devino en las presiones para que se cambie de versiones de informes relevantes en un mismo día, la renuncia de un Viceministro de Interculturalidad quien acusó las presiones existentes para aprobar sí o sí el EIA y con ello la empresa - en palabras del entonces ministro de Energía y Minas (Jorge Merino) - "pueda seguir con sus obras".

El citado informe del MINSA (2017) señala que es necesario investigar más a fondo para saber cuál es la fuente contaminante en la reserva, sin embargo, distintas organizaciones indígenas como AIDESEP (6)  refieren que las actividades de exploración y explotación del proyecto Camisea han provocado el desplazamiento de decenas de familias, modificando de modo radical su modo de vida, exponiéndoles a la adquisición de enfermedades y contactos forzados. En suma, la actividad realizada por Pluspetrol (dicho sea de paso, una empresa de muy mala reputación por sus antecedentes de contaminación) sería la causante de las afectaciones a los derechos fundamentales de los PIACI, situación que para algunos autores como Bartolomé Clavero colindaría con el delito de genocidio: "Ayer era por el caucho y hoy es por los hidrocarburos, con otros recursos naturales, siempre de por medio" (Clavero, 2011: 77).

Conclusiones

El especial énfasis en derechos culturales y de participación (que sin duda son importantes), ha dejado de lado las discusiones sobre injusticias socioeconómicas que pueden seguir afectando a los mismos sujetos colectivos que se pretende defender. Asimismo, seguir encasillados en el paradigma de estado multicultural limita las prerrogativas de las organizaciones indígenas, pues pone límites a su poder de acción al procurar amoldarlas a un estándar que no sea problemático con el statu quo.

Cuanto menos cabría que disminuir las ínfulas que presentan la sentencia de doña María Cáceres como una sentencia que marca un derrotero al interior de una institución que no cuenta con una línea jurisprudencial sólida en relación a la garantía, protección y respeto del derecho de libre determinación de los pueblos indígenas.

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(1) Exp. N° 00889-2017-PA/TC, Caso doña María Cáceres de Tinoco. 

(2) Palabras del actual Presidente del TCP, magiestrado Blume Fortini. Ver comunicado y transcripción del discurso ofrecido en el acto público: http://www.tc.gob.pe/tc/public/notaprensa/not-d077f3e4f40dcc6cad450b2cef3f6546

(3) A lo largo de la sentencia se reconoce la diversidad lingüística, así como el marco jurídico que le sirve de cobertura. Asimismo, tras declararse el ECI, se establecen distintos mandatos dirigidos a la Municipalidad Provincial de Carhuaz. Pero, más allá de las buenas intenciones una pregunta evidente es la concerniente a la capacidad que el TCP puede tener para evaluar políticas públicas, más aún si los mandatos que establece son imprecisos, tal como hace notar el magistrado Espinosa-Saldaña en su voto concurrente.

(4) IDLADS: Instituto de Defensa Legal del Ambiente y del Desarrollo Sostenible. 

(5) Si bien por aquel entonces el EIA ya había sido aprobado y por tanto se producía la sustracción de la materia, esta institución aún se encuentra habilitada para analizar el fondo del asunto en tanto que conforme lo establece el último párrafo del art. 1 del Código Procesal Constitucional, si la sustracción se produce después de presentada la demanda, el juez/a atendiendo al agravio producido, puede declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisión.

(6) La Asociación Interétnica del Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) es una federación indígena de carácter nacional. 

Referencias:

Boccara, G. & Ayala, P. (2011), "Patrimonializar al indígena. Imaginación del multiculturalismo neoliberal en Chile". Cahiers Des Amériques Latines, N.° 167, pp. 207-228.

Clavero, B. (2011). ¿Hay genocidios cotidianos? Y otras perplejidades sobre América Latina. Copenhage: IWGIA.

Hale, Ch. (2005). El protagonismo indígena, las políticas estatales y el nuevo racismo en la época del "indio permitido". Misión de verificación de las Naciones Unidas en Guatemala (MINUGUA).

Hale, Ch. (2004). "Rethinking Indigenous Politics in the Era of the "Indio Permitido"". NACLA Report on the Americas, pp. 16-21.

Kymlicka, W. (1996). Ciudadanía multicultural (Trad. de C. Castells). Madrid: Paidós.

Kymlicka, W. (2010). Las odiseas multiculturales. Las nuevas políticas internacionales de la diversidad (Trad. de F. Beltrán). Buenos Aires: Paidós.

Merino, R. (2012). "El lado oscuro de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso Tres Islas". Recuperado del portal web de Servindi: https://www.servindi.org/actualidad/74510

Merino, R. (2014). "¿Minorías o Naciones? Discursos y políticas de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas". Argumentos Revista de Análisis y Crítica, año 2.

Ministerio de Salud (Minsa) [Perú] (2017). Análisis de situación de salud del pueblo Nahua de Santa Rosa de Serjali en la Reserva Territorial Kugapakori Nahua Nanti y otros. Centro Nacional de Epidemiología, Prevención y Control de Enfermedades. 

Rodríguez Garavito, C. (2012). Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indígenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Bogotá: Colección Dejusticia.

The Guardian. (2018). "Remote Amazon tribe hit by mercury crisis, leaked report says". Recuperado de https://www.theguardian.com/environment/andes-to-the-amazon/2018/jan/24/amazon-tribe-mercury-crisis-leaked-report


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