Publicado el 22 de abril de 2020.

Jairo Muñoz Virú

Investigador Asociado del Instituto Latinoamericano de Criminología y Desarrollo Social (INCRIDES).

La prisión es el castigo, no un medio para castigar

Michael Reilly, juez irlandés

I. El sufrimiento intra muros en el contexto del COVID-19

El problema del hacinamiento en nuestro país no es un escenario recién revelado. Es decir, la actual emergencia sanitaria por el covid-19 solo ha posibilitado volcar la mirada sobre una institución que se ha mantenido –más de dos siglos- desatendida, olvidada e invisibilizada. Este contexto nos permite observar la violencia, aflicción y sufrimiento que se impone sobre las personas privadas de libertad (ppl) por el solo hecho de encontrarse en prisión. Las graves denuncias por las diversas violencias que se producen y reproducen en esta institución no hacen sino poner en cuestionamiento el “exceso de sufrimiento y dolor” en la ejecución de la pena privativa de libertad.

Frente a ello, y como respuestas urgentes, se vienen proponiendo una serie de iniciativas tendientes a reevaluar una serie de problemáticas vinculadas al hacinamiento, como: los casos de prisión preventiva (que en nuestro país son un porcentaje equivalente a poco menos de la mitad de la población penal -34,879- y un porcentaje muy próximo al de la capacidad de internamiento -40,137-); dar prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud, como los adultos mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes; evaluar las solicitudes de beneficios carcelarios y medidas alternativas a la pena; realizar protocolos de seguridad y orden a fin de limitar los contactos, comunicaciones, visitas, salidas y actividades educativas, recreativas o laborales (Cfr. CIDH, Resolución 1/2020, R. 46 y ss.). Todo ello a fin de hacer posible la gobernabilidad en la prisión y mitigar el contagio que aqueja.

Este exceso de dolor y sufrimiento, no previsto por el legislador, debe inquietarnos no solo por su negatividad, sino por la ilegitimidad que significa para el Estado el no poder gobernar el sistema de prisiones a partir del estándar de castigo –y por tanto dolor- establecido como política criminal.

La intención del presente texto no es ahondar en aquellas medidas sanitarias tendientes a contener el covid-19 en prisiones, sino reflexionar sobre el papel actual de los jueces y los desafíos en los que se encuentra la dogmática penal, frente a los dolores y sufrimientos informales –incluyéndose a las falencias sanitarias-, en aras de reducir el poder punitivo arbitrario y posibilitar un ambiente propicio para la vida y gobierno en la prisión.

II. Una sensata cantidad de dolor

Es evidente que cuando el legislador criminaliza una conducta, prevé implícitamente qué cantidad de dolor o sufrimiento se impondrá sobre aquella persona que realiza dicha conducta. Solo es permitida una sensata cantidad de dolor, pues un dolor excesivo o abusivo previsto por el Estado como forma de represión ante la comisión de un delito no se compatibiliza con la idea de reducir la irracionalidad que supone la venganza interpersonal. En esa medida, el castigo institucional o estatal minimiza lo que implicaría los peores instintos humanos. Así, una sensata cantidad de dolor es una mínima cantidad de sufrimiento.

Se podría señalar que ese dolor es deliberado (Cfr. Christie, 1988, p.11). Deliberado, porque, por un lado, responde a una toma de decisión basada en la discusión legislativa, y, por otro lado, a un juicio lógico-argumentativo de los jueces. En esa línea, el juez al individualizar el castigo (pena) dentro del marco legal previsto por el legislador, impone -a través de una decisión (sentencia) y a partir de un proceso técnico/valorativo- una determinada cantidad cuantitativa (cronológica) de dolor.

Sin embargo, no siempre es así. A menudo el Estado, a través de sus distintos funcionarios, sobrepasa el umbral de prudencia e impone y ejecuta penas –y por tanto dolores- que no reflejan esa sensatez, sino formas aberrantes de violencia contra las personas privadas de libertad.

A partir de lo señalado cabría reflexionar sobre una serie de problemáticas. Desde cuestionarnos la legitimidad de la distribución del dolor, las restricciones que deben contener su aplicación, la legitimidad de su imposición; hasta, qué hacer con los excesos del mismo. Esta última cuestión es la que pretendemos responder en este espacio.

La existencia de excesos de dolor en la ejecución de la pena se ha hecho patente. El hacinamiento como principal problemática de la prisión ha propiciado que estos dolores se agudicen. Por lo que es necesario enfrentarlo, y para ello es importante reevaluar una serie de problemáticas a fin de hacer posible la gobernabilidad en prisión y ofrecer espacios de vida (no de muerte). Algunas de estas formas para mitigar el exceso de dolor intra muros (en la que se incluye las falencias sanitarias como violencia estructural), consisten en, por un lado, judicializar la prisión y, por otro lado, respetar el sistema de cuotas, esto es, que el Estado no pueda decidir tener más presos que los que la capacidad de sus prisiones permite.

Somos conscientes que la pena es infligir dolor, aun cuando ostenta aspectos teóricos y operativos cuestionables y cuya legitimidad no se logra apreciar muchas veces en la formulación prevista por el legislador; no obstante, el exceso del estándar propio del encierro claramente debe ser proscrito, visibilizado y, desde luego, motivo para que los jueces realicen algún tipo de filtro a fin de contener aquella cantidad de poder punitivo ilícito que, durante la ejecución de la pena, da lugar a un castigo arbitrario.

III. La medida cualitativa de la pena

Las escalas penales se fijan a partir del tiempo de privación de libertad. La pena privativa de libertad conlleva un dolor inherente. A mayor gravedad del injusto, mayor intensidad de sanción, y, por tanto, mayor prolongación del dolor (tiempo cronológico). La pena privativa de libertad restringe –como su mismo nombre lo indica- únicamente la libertad. Toda otra limitación que no le sea inherente a la propia restricción del desplazamiento es totalmente ilegítima.

La medida cualitativa de la pena consiste en el reconocimiento de los excesos en la ejecución de la pena, esto es, la verificación de una serie de condiciones carcelarias (dolores arbitrarios) que no se identifican con lo impuesto por el juez (dolor impuesto), ni con lo previsto por el legislador (dolor previsto), revelándose una dramática desproporcionalidad entre la pena legal y la pena real (en ejecución), la cual deberá ser mensurada y compensada.

En otras palabras, la medida cualitativa de la pena explica otro sistema de mensuración punitiva para relacionar el decir jurídico con la prisión, permitiendo regular la pena en términos de enunciación y reproducción de su espacio social. Esta resignificación opera en el conocimiento y la interpelación de los métodos punitivos que constituyen el sistema carcelario, para desde esa comprensión aplicable a cada caso concreto, definir el tiempo de prisión en forma no lineal, sino cualitativamente, es decir, en las constantes variaciones y distorsiones que la pena sufre en términos arbitrarios durante la trayectoria temporal. (Zaffaroni, 2013, p.4)

Esto significa suprimir la simplificación del tiempo que ha propalado la doctrina penal, reduciendo la pena de prisión a su mera duración cronológica, abstracta y lineal, y dar el salto a un enfoque que aborde y valore la prisión en términos existenciales (reales o empíricos). Es decir, se deja a un lado el cumplimiento temporal de la sanción y se la somete a una rendición de cuentas con información empírica.

De este modo, los excesos que surgen en el cumplimiento de la pena -como la tortura y los malos tratos, como las diversas carencias en salud y alimentación, incluso los defectos por infraestructura y hacinamiento, o, en general, cualquier amenaza a la vida o integridad- constituyen sanciones ilegítimas, dolores ilegítimos, o como lo ha denominado Zaffaroni, penas ilícitas; y cuando ello ocurre, y la proporcionalidad es alterada, el abuso debe ser mensurado y compensado. Pues, la prisión es un castigo, no un medio para castigar.

Sobre todo, la proporcionalidad se ve afectada dramáticamente en contextos como los actuales, en el que la pandemia del covid-19 de la mano del hacinamiento generan una grave amenaza sobre la generalidad de los internos y del personal penitenciario. Esta transgresión a la proporcionalidad de las sanciones, además de ser arbitraria, es injusta. Por lo que una manera de hacer justicia es definiendo un sistema de responsabilidad punitiva que valore en términos cuantitativos aquella cantidad de castigo ilícito que, durante la ejecución penal, dote de contenido al castigo arbitrario intra muros.

IV. ¿Qué hacer con las penas ilícitas?

Respecto al tratamiento jurídico que debe afrontarse sobre las penas ilícitas, la academia penal se ha mostrado indiferente, y más bien ha centrado su construcción conceptual en la teoría de la imputación, llegando en muchos casos a sobredimensionarla.

Entre el silencio doctrinario se ha sobrepuesto la tesis de Zaffaroni sobre las penas ilícitas, cuya primera propuesta data de hace aproximadamente 30 años (Zaffaroni, 1992) y quien recientemente acaba de publicar un texto digital titulado: “Penas ilícitas. Un desafío a la dogmática penal”, donde afirma que nos incumbe éticamente hacernos cargo de la realidad del ejercicio del poder punitivo ilícito en nuestra región: la ciencia jurídico penal debe proporcionar una respuesta a las interrogantes que su práctica le plantea, especialmente en las cuestiones cruciales que hasta el presente no ha enfrentado con decisión, como es el problema de las penas ilícitas (Cfr. Zaffaroni, 2020, p.5).

Podríamos sintetizar la reciente propuesta dogmática de Zaffaroni en 4 argumentos tendientes a descontar el sufrimiento excesivo infligido informalmente en el encierro:

  1. La dogmática penal tiene capacidad para proporcionar una respuesta dentro del positivismo jurídico. A partir del método dogmático sería posible ofrecer una respuesta racional a la problemática de que los jueces se conviertan en autores mediatos de tortura cuando habiliten penas ilícitas. A diferencia de otros contextos, en el que se tenía que recurrir a discusiones iusfilosóficas entre iusnaturalistas y positivistas para invocar algún principio, hoy esas disputas carecen de relevancia, pues la cuestión se resuelve en el marco del derecho positivo, esto es, la construcción penal apela a la Constitución y a los tratados internacionales sin que ello signifique un exceso de los límites del puro positivismo. Estas penas ilícitas (vbg. tortura) al encontrarse prohibidas por las normas constitucionales y convencionales, obliga al juez a habilitar solo penas lícitas (Zaffaroni, 2020, p.25).
  2. El Principio de proporcionalidad de las penas. La pena de prisión proporcional implica un determinado tiempo de sufrimiento adecuado a la culpabilidad por el hecho, pero si el sufrimiento es mucho mayor, ese tiempo de sufrimiento superior quiebra la proporcionalidad y viola el correspondiente principio republicano: se está infligiendo a la persona un sufrimiento que no fue calculado por el legislador en el código al momento de establecer el tiempo de duración de la pena de prisión. Se plantea la siguiente fórmula: si (X sufrimiento = Z tiempo); a (X x 2 sufrimiento) debe corresponder (Z- 2 tiempo) (Cfr. Zaffaroni, 2020, p.28).
  3. El problema de las penas de prisión en ejecución. Los aspectos deteriorantes de las penas ilícitas que recaen sobre las víctimas y su efecto reproductor no puede descartarse ni dejarse de lado a la hora de resolver el problema en la dogmática jurídica. Debe adoptarse un criterio objetivo para tomar decisiones cuando se trata de cesar penas ilícitas. Si el delito por el cual la persona está procesada o condenada es un delito contra la vida, la integridad física o sexual y mediante el uso de armas de fuego con potencialidad letal, habrá que tener mayores medidas de control y más severas a fin de no alterar la paz interior al compensar el sufrimiento de aquellas personas con particular agresividad. (Cfr. Zaffaroni, 2020, p.29).
  4. Las penas de prisión que no hubiesen comenzado a ejecutarse. Compensar en tiempo el plus de sufrimiento no resuelve la totalidad de los problemas. Las penas ilícitas no dejan de serlo del todo porque se acorten sus tiempos. Por lo que otra solución para el deshacinamiento pasaría por atenerse estrictamente a los límites fijados por la jurisprudencia internacional respecto a las prisiones preventivas, restringiéndolas para supuestos de riesgo de rebeldía o de interferencia en la investigación y por plazos cortos, siempre que se trate de delitos contra la vida, integridad física o sexual y mediante el uso de armas de fuego con potencialidad letal. Ello, si bien no eliminaría la ilicitud de todas las penas instantáneamente, daría lugar a una reducción –dinámica- de las penas ilícitas (Cfr. Zaffaroni, 2020, p.31).

V. Consideraciones críticas a la propuesta de Zaffaroni

No cabe duda que los dolores y sufrimientos que no son inherentes a la pena impuesta son totalmente ilegítimas al constituir -en muchos casos- actos de tortura o penas crueles, inhumanas y degradantes. De modo que, con justa razón, el exceso de sufrimiento padecido como pena, necesariamente le debe ser descontado o compensado a la persona privada de libertad.

Se trata en definitiva de un verdadero problema de dogmática penal, pues si en nuestra tradición jurídica esta es la encargada de brindar a los jueces los instrumentos conceptuales para ensayar una jurisprudencia adecuada a la Constitución y las leyes, al no existir dicho desarrollo, ni el juez preocupado sabrá qué hacer ante el dilema de habilitar o no penas ilícitas. Así, en el sentido de Zaffaroni, cuando el juez consciente y preocupado abra textos de doctrina penal, no encontrará una sola línea que le resuelva su contradicción jurídica y de conciencia. En ese sentido, el silencio doctrinario nos hace responsables –al menos éticamente- de lo que ocurre en prisión.

En las líneas siguientes se desarrollarán algunos cuestionamientos a diversos puntos esenciales de la propuesta de Zaffaroni.

  • Como es sabido, Zaffaroni recurre al principio de proporcionalidad para plantear una solución. Alega que la desproporcionalidad que se manifiesta en la ejecución de la pena debe ser mensurada y compensada, lo cual significaría reducir el tiempo de la pena en favor del interno. No obstante, omite desarrollar lo que significaría para las víctimas que una pena en ejecución este dotada de privilegios para su agresor. En otras palabras, la proscripción de penas desproporcionadas apuntada por Zaffaroni solo operaría en favor del interno (carácter unilateral), generando dudas en casos donde no sea en su favor.

Si el derecho de ejecución penal regula el pleno cumplimiento de las resoluciones judiciales, sin excesos ni defectos (Sarre/Manrique, 2018, p.46), no cabe duda que la propuesta queda corta cuando se trata de una pena ejecutada con privilegios e impunidad. En otras latitudes, como el caso mexicano, donde existe un sistema de justicia autónomo y especializado para la ejecución penal, esta problemática es materia de controversia judicial a partir de la denuncia de la víctima, su asesor o el Ministerio Público, lográndose eliminar los privilegios y otorgándose garantías de no repetición (Cfr. Sarre/Manrique, 2018, p.466 y 478).

  • Asimismo, se plantea la fórmula siguiente: si (X sufrimiento = Z tiempo); a (X x 2 sufrimiento) debe corresponder (Z – 2 tiempo).

Si el sufrimiento excesivo en la ejecución de la pena produce un descuento basado en la fórmula señalada. ¿qué ocurre cuando las penas ilícitas impuestas posibilitan una considerable reducción o, incluso, por debajo del mínimo legal?

Una considerable reducción, a primera vista, podría ser incompatible con el derecho de las víctimas al no cumplirse plenamente su derecho a la justicia. Zaffaroni no evalúa lo que significaría una importante reducción que desnaturalice la pena, de ser así, el castigo estatal se convertiría en una pena irrisoria respecto a la gravedad del injusto por el que ha sido responsabilizado su autor. Por otro lado, tampoco responde al supuesto en el que exista un sufrimiento tan grave que no quede otra que reducir la pena impuesta por debajo del mínimo legal o, de ser el caso, eximirla.

A lo último que llega el autor es a señalar que la reducción de la pena por identificación de sufrimientos y dolores informales (penas ilícitas) es una solución acorde al derecho positivo. No obstante, no queda claro que sea una mera aplicación legal o constitucional como lo señala; pues al menos en nuestro caso -y creemos que también para los demás países latinoamericanos- mínimamente para apartarnos de una disposición penal, establecida por el legislador y que fija escalas de privación de la libertad, se exige hacer un control de constitucionalidad.

En esa línea, no es suficiente que un juez, con consciencia y preocupación de los castigos arbitrarios, reduzca una sanción por debajo del mínimo legal recurriendo únicamente a una disposición constitucional que reconoce “el derecho a la vida, integridad moral, psíquica y física y al libre desarrollo y bienestar” (artículo 2 de la Constitución) y “el derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados” (artículo 139, inciso 22, de la Constitución). No parece ser esa la respuesta, pues si las disposiciones jurídicas poseen un contenido democrático que debe ser respetado en un Estado Constitucional de Derecho, la respuesta de los jueces no puede reducirse a una mera interpretación del derecho positivo, sino que -ante una problemática que llevaría apartarnos de la ley- se exigiría declararla inconstitucional. Y ello no es gratuito.

  • Zaffaroni, como pautas adicionales a la medida cualitativa de la pena, propone seguir los lineamientos fijados por la jurisprudencia internacional en torno al uso racional de las prisiones preventivas, esto es, restringirlas al máximo posible para reducir –dinámicamente- el hacinamiento y los castigos arbitrarios. Esta propuesta que a primera vista es adecuada, no parece lograr su objetivo cuando el autor señala que además solo debe utilizarse siempre que se trate de delitos contra la vida, integridad física o sexual y mediante el uso de armas de fuego con potencialidad letal.

Detrás de esta propuesta pareciese hacerse latente una discriminación sobre cierto grupo de los internos, pues nada justifica que solo haya prisión preventiva sobre determinados delitos “aparentemente graves”, y no para delitos de corrupción, organización criminal, lavado de activos, y otros de criminalidad organizada, que, a nuestro juicio, son tan graves por su pluriofensividad y afectación a bienes jurídicos colectivos.

Parece justificar lo señalado anteriormente, cuando Zaffaroni propone adoptar una serie de precauciones sobre el mismo grupo de internos; para quienes sería necesario un diagnóstico de agresividad ante una posibilidad de reducción y excarcelación penal. Lo que conlleva a habilitar indirectamente sobre este grupo la prolongación de las penas ilícitas que viene denunciando (Cfr. Zaffaroni, 2020, p.29 y 30).

  • Un último aspecto que nos llama la atención es el referido a la posibilidad de que los jueces se conviertan en torturadores por autoría mediata (Cfr. Zaffaroni, 2020, p.17 y 18). Si cada vez que un juez envía a una persona a una prisión degradada está imponiendo una pena ilícita, y por ello deba atribuírsele responsabilidad penal, pues aun conociendo el estado de las prisiones, no deja de hacerlo; ello nos lleva a reflexionar sobre la viabilidad de esta figura.

A primera vista es difícil, no imposible, una imputación penal a nivel de autoría mediata, ya que habría que identificar que el juez tiene el dominio o control de un suceso y de la voluntad de un instrumento (vbg. por error), en el que la ejecución de su orden supone un riesgo grave e inminente sobre la persona a sancionar. Distinto fuese si el instrumento ya estuviese determinado para ello.

Más complicado es a nivel subjetivo, pues aquí habría que imputarse el conocimiento de los elementos objetivos del delito; normativizando la imputación subjetiva, el juez tendría que representarse el peligro de su decisión e inevitablemente del peligro para el bien jurídico, aun cuando no es deseo suyo que el resultado se produzca. De dicho conocimiento concreto del riesgo típico se deriva un deber de evitación o neutralización, cuya indiferencia permite una atribución        –cuando menos- por dolo eventual. Bastaría en este caso imputar el conocimiento necesario para que el juez reconozca los riesgos implícitos a sus decisiones y las consecuencias lesivas que ella acarrea (Cfr. Pérez Barberá, 2011).

Por más complicado que sea dicha atribución de responsabilidad, queda claro que será labor de la dogmática jurídico-penal identificar en qué casos si es posible atribuir el delito de tortura y en qué casos no.

VI. Conclusiones

La academia penal, y en estricto la dogmática penal, tiene una labor importantísima en la actualidad. Debe encontrar cómo hacer influyente el conocimiento de los excesos en prisión en la práctica jurídica, y para ello, no basta con señalar que las violencias informales deben posibilitar la reducción del castigo y su compensación, sino que debe desarrollar técnicamente los pasos para concretarlo.

La propuesta de Zaffaroni sobre la medida cualitativa de la pena se presenta ante la doctrina como una herramienta posible de ser mejorada. Existen algunos vacíos que necesitan desarrollarse y otros redefinirse, pero claramente podríamos señalar que se trata de una exigencia de justicia. Por consiguiente, medir la pena en contextos de sufrimientos excesivos y arbitrarios constituye una tarea urgente y pendiente en la dogmática penal y en la administración de justicia.

Solo a partir de la medida cualitativa de la pena es posible ofrecer una solución desde la dogmática penal y desde la administración de justicia que se sume a las actuales políticas de deshacinamiento, a fin de propiciar una mejor gobernabilidad de las prisiones, y dentro de ello, evitar, por ejemplo, que el covid-19 siga cobrando vidas.

No nos cabe la menor duda que a mayor sufrimiento arbitrario corresponde un menor castigo.

 

Bibliografía

  • Christie, Nils. Los límites del dolor. Fondo de Cultura Económica. México, 1988.
  • Pérez Barberá, Gabriel. El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental. Hammurabi. Buenos Aires, 2011.
  • Sarre, Miguel/Manrique, Gerardo. Sistema de Justicia de Ejecución Penal. Sujetos procesales en torno a la prisión en México. Tirant lo Blanch. Ciudad de México, 2018.
  • Zaffaroni, Eugenio Raúl. La medida cualitativa de prisión en el proceso de ejecución de la pena. Programa de Transferencia de Resultados de la Investigación-FD UBA. Proyecto UBACyT 2011-2014. Director. Eugenio Raúl Zaffaroni. 2013.
  • Zaffaroni, Eugenio Raúl. Las penas crueles son penas. En: Derecho Penal y Criminología. Bogotá, 1992.
  • Zaffaroni, Eugenio Raúl. Penas ilícitas. Un desafío a la dogmática penal. Editores del Sur. Buenos Aires, 2020.