Publicado el 27 de mayo de 2020

Allen Martí Flores Zerpa

Egresado de la carrera de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miembro principal del Taller de Estudios Penales de la misma casa de estudios y director del portal Divulgando Derecho.

¿CONCORDAR JURISPRUDENCIA SIN JURISPRUDENCIA?

Los acuerdos plenarios de las salas supremas penales son referentes ineludibles para la práctica jurídica, los cuales han sido analizados por comentaristas o juristas, dependiendo de la materia a la cual se han referido; sin embargo, hasta ahora se ve poca o nula preocupación por someter al análisis el origen de las problemáticas que se desarrollan en ellas, las herramientas que se usan para la argumentación ni sobre el análisis estructural, es decir de cómo es que se llevan a cabo o se elaboran sus argumentos. Es por ello que se han examinado un total de 43 acuerdos plenarios, que pertenecen a los últimos 7 plenos jurisdiccionales (incluyendo un pleno jurisdiccional extraordinario) desde el 2010 hasta la actualidad, esta elección tiene razón en que ellos conforman más del 50% del total de los Plenos jurisdiccionales. El análisis se realizará sobre i) el motivo que generó la realización del Acuerdo Plenario y ii) qué herramientas se usaron para la argumentación realizada; asimismo — y de modo menos exhaustivo— se mencionarán algunos datos hallados que no forman parte de los criterios de búsqueda.

Precisiones y exposición de resultados

Todos los Acuerdos Plenarios se basan normativamente en el art. 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, complementados técnicamente por la Guía Metodológica De Plenos Jurisdiccionales del 2008. El mencionado artículo de la LOPJ afirma lo siguiente: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”, de este artículo, y a efectos de nuestra investigación, será necesario enfocarnos en el fin mencionado, en la permisión específica a las Salas Especializadas para reunirse y concordar jurisprudencia, pues dicha acción presupone, por un lado, la necesaria existencia de un desacuerdo jurisprudencial y por otro, la intención de solucionarlo; la primera premisa tendrá aquí el estatus de hipótesis de hallazgo[1].

De tal modo, será relevante verificar qué ha motivado la realización de estos 43 AA. PP.[2], es decir, si se trata de un desacuerdo jurisprudencial (jurisprudencia), otro (y de ser otro cuál) o si de plano no lo menciona (no dice).

Como se observa, solamente 5 AA.PP. tienen origen en una discordancia jurisprudencial, pero de ellos solamente 1 dice estar motivados únicamente en un desacuerdo jurisprudencial o al menos mencionan la jurisprudencia sobre el tema como origen del problema[3] y los otros 4 no tienen como único motivo este, sino que se presentan junto a elementos doctrinarios o de aplicación de la ley. De los cuales dos son paradigmáticos[4], pues se observa una confrontación de criterios jurisprudenciales contradictorios; por otro lado, 9 AA. PP. no dicen en qué están motivados y 29 de ellos tienen un origen distinto.

De estos últimos (origen distinto), 18 tienen su origen en problemas de aplicación de la ley, esto es, dudas en su aplicación (ambigüedad) o posible disputa aplicativa entre varias leyes, que necesariamente no han generado jurisprudencia — o al menos el A. P. no lo menciona—, otros 9 tienen origen en un problema doctrinal, que necesariamente no ha generado jurisprudencia — o al menos el A. P. no lo menciona—; finalmente, 2 tienen el fin de complementar AA. PP. anteriores.

Otro punto a analizar serán las herramientas utilizadas para la construcción de la argumentación en los Acuerdos Plenarios, teniendo como criterios: doctrina, jurisprudencia y leyes:

Del universo analizado, se observa que en ninguno de ellos se utiliza, como única herramienta argumentativa, a la jurisprudencia, sino que este elemento siempre va acompañado por otros, a saber doctrina, leyes y la combinación indistinta o conjunta de ambas. Es relevante observar que 9 AA. PP. solamente usan como herramienta argumentativa la ley, su comentario o descripción y a partir de ello generar conclusiones. Por otro lado, es innegable la preferencia de los jueces por argumentar con base en la doctrina que, o aparecen en soledad o, de manera conjunta a otros elementos, pero que en suma hacen más del 75% de los AA. PP. analizados.

Análisis e hipótesis

Lo regulado por el art. 116 de la LOPJ fue propuesto aquí como hipótesis de hallazgo; esto es, que el motivo de la realización de los AA. PP. serían siempre desacuerdos jurisprudenciales; sin embargo, se halló que este elemento no significa más que el 2.33 % de ellos, únicamente un A. P. tiene origen en un problema jurisprudencial (o por lo menos es lo que se menciona en el documento). Así, a la pregunta ¿qué origen tienen los problemas que se solucionan en los AA. PP.? Se responderá: —ineludiblemente y de acuerdo con los datos aquí expuestos— tienen su origen casi total en dudas en la aplicación de leyes penales o en problemas doctrinales que, para ambos casos, no han generado jurisprudencia o al menos no se menciona en los AA. PP.

Esta última situación pondría en duda la real capacidad de la regla de permisión del art. 116 de la LOPJ, pues esta solamente facultaría la concordancia jurisprudencial, en relación a lo cual, según los hallazgos que aquí se ha expuesto, cabe proponer algunas hipótesis con sus respectivos cuestionamientos.

Hipótesis I) Los magistrados no interpretan que la citada regla los faculta solamente para concordar jurisprudencia.

Pregunta 1.a) ¿Qué entienden los magistrados de las Salas Supremas penales por jurisprudencia?

Pregunta 1.b) ¿Hasta dónde se extiende la permisión del art. 116 de la LOPJ?

Hipótesis II) Esta regla sí hace posible que los magistrados se preocupen por la solución de problemas doctrinales o de dudas sobre la aplicación de la ley que no han generado jurisprudencia.

Pregunta 2.a) ¿Están legitimados los jueces para dar solución a los problemas doctrinales?

Pregunta 2.b) ¿Concordar jurisprudencia es lo mismo que fijar criterios interpretativos para dudas sobre la aplicación de leyes penales que no han generado jurisprudencia?

Pregunta 2.c) ¿Es necesaria la existencia de jurisprudencia, es decir, la existencia de casos en los que se hayan usado criterios diferentes, para que exista la necesidad de realizar un A.P.?

Lamentablemente, la comprobación de estas hipótesis y las respuestas a cada pregunta exceden la capacidad del presente; sin embargo, sí es pertinente que hagamos otro tipo de comentario que sí se refiere al análisis aquí expuesto. Por ejemplo, que la totalidad de los acuerdos plenarios se realizan en 3 etapas, siendo una de ellas — desde el VII Pleno Jurisduccional— la admisión de propuestas de temas a discutir, la cual se realiza por propuesta ciudadana. Así, al no ser propuestas genuinas de los magistrados se estaría aceptando resolver problemas de otro tipo que no sean referidos a discordancia jurisprudencial. Asimismo, se acepta la participación de especialistas para el debate, pero salvo en 4 AA. PP.[5], no hay alguno que dé cuenta de cuál fue su aporte, qué idea defendían, la razón por la que las tomaron o — en fin— si al menos citaron alguna obra suya o comentario académico referido al tema.

Por otro lado, queda demostrado que la doctrina, como herramienta para la construcción argumentativa de los AA. PP., posee importancia significativa, de lo cual se desprendería la confirmación de la magnitud de su relevancia, lo cual debería desembocar en generar  responsabilidad social y — por qué no— moral de quienes se dedican a esta actividad.

En este mismo ámbito, es conocida la hipótesis, según la cual se afirma que la doctrina alemana es la más influyente en la realización de resoluciones judiciales; sin embargo, del análisis elaborado se concluye la posible falsedad de aquella premisa, pues la doctrina española o al menos la realización à la española de la doctrina alemana es la más preferida e influyente; sin embargo, esto no solamente sucede para con la doctrina, también en cuanto al uso de jurisprudencia, pues es interesante la existencia de AA. PP. que han sido argumentado con base única en jurisprudencia española[6] o a aquella que está repleta de jurisprudencia española, véase como ejemplo de ello el A. P. N.° 1-2019/CJ-116, en el cual se halla la cita de hasta 27 sentencias del Tribunal Constitucional español, en contraste de 4 sentencias de salas penales peruanas y 11 del TC peruano. También es interesante que todas las veces que se han tomado en cuenta jurisprudencia peruana, ya sea como motivación del A. P. o herramienta de argumentación, solamente se toma en cuenta como máximo entre 3 a 4 sentencias. No cabe duda que esta situación merece ser atendida desde algún punto de vista que nos explique las posibles razones por las cuales se acuden a ellas (tanto doctrina y jurisprudencia) en razón de falsear la posible existencia de una especie de “jurisprudencia importada”, pues el impacto social del uso de doctrina y jurisprudencia española es significativa.

Finalmente, podemos afirmar que las Salas Supremas penales, que se reúnen para concordar jurisprudencia — fundamentada esta actividad en el art. 116 de la LOPJ—, realizan Acuerdos Plenarios sin que el problema a solucionar tenga origen necesariamente jurisprudencial y su preferencia por argumentar con base en jurisprudencia peruana es baja, de tal modo que se justifica afirmar que ellos concuerdan jurisprudencia sin jurisprudencia.

[1] Toda consideración sobre la real solución o no el problema tratado en los AA. PP. excede los límites de la presente exposición.

[2] Todos los cuadros que se muestran son de elaboración propia, la información fue extraída de las páginas oficiales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y del Poder Judicial del Perú, véase: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2013). Compendio de doctrina legal y jurisprudencia. Tomo I. Lima: Litho & Arte S.A.C. https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/09/DGDOJ-Compendio_Jurisprudencia-de-la-CS-Penal-Tomo-I.pdf; también de la totalidad de los plenos que hallan publicados en la siguiente página: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cij/s_corte_suprema_utilitarios/as_home/as_cij/as_plenos_jurisdiccionales/cij_d_plenos2

[3] A. P. Nº 1-2011/CJ-116

[4] A.P. Nº 3-2016/CJ-116 y el A. P. Nº 7-2019/CJ-116

[5] A. P. Nº 3-2010/CJ-116; A. P. Nº 8-2011/CJ-116; A. P. N° 1-2012/CJ-116 y A. P. N.° 4-2019/CJ-116

[6] A. P. Nº 4-2015/CIJ-116