Publicado el 26/04/2020

DEL DERECHO (CIVIL) DE LA GUERRA Y LA PAZ

Sobre el discurso legal en época de la COVID-19

Gerson Barboza De las Casas

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Taller de Derecho Civil «José León Barandiarán» de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente adjunto y profesor invitado en el Centro de Estudios Continuos de la Pontificia Universidad Católica del Perú en diversos cursos de Derecho civil.

Esta semana, durante el habitual mensaje presidencial en época de la COVID-19, se formuló la siguiente pregunta: «en las medidas económicas […] ¿se ha pensado en alguna medida a favor de las familias que pagan alquileres y que podrían ser desalojados por no tener dinero para cumplir con el pago mensual?». A dicha consulta, la ministra de economía, María Antonieta Alva Luperdi, respondió:

«[…] sobre el tema de los alquileres […] primero, tienen que ver con contratos entre privados, por eso es que el Estado tiene que ser bastante prudente. Pero el segundo tema es que también hay un tema de cadena de pagos […] Los gastos que alguien hace en su alquiler son ingresos de otras familias. Por eso es que en este caso de los alquileres hemos venido evaluando medidas, pero estamos evaluando y cualquier medida que tengamos tiene que ser muy prudente para no afectar la cadena de pagos».

El potencial incumplimiento contractual de los arrendamientos y la respuesta ante dicha situación, sea por parte del ordenamiento jurídico o del Estado mediante reforma normativa, ha generado un arduo debate académico entre abogados. Este debate se centra principalmente en si debería brindarse una tutela remedial sobre la base de las normas vigentes o si, por el contrario, el Estado debe generar un dispositivo legal ad-hoc.

No obstante, también se genera un espacio para reflexionar sobre cómo desde la academia se construye un discurso legal sustentado principalmente en un razonamiento formal (sea «civil» o «constitucional»), que ciertamente puede resultar efectivo en «tiempos de paz», pero que en el contexto de una pandemia puede resultar insuficiente, sesgado y peligroso.

1. Sobre lo primero: la sacralidad de «lo privado» y la engañosa metáfora de la dicotomía derecho público/privado

El problema de cuando se nos consulta a los abogados sobre cuál sería una salida para solucionar o evitar un problema de carácter «privado» casi siempre se optará por los mecanismos que busquen el mejor entendimiento entre las partes o la libertad contractual; sin embargo, un acuerdo entre las partes no necesariamente será la mejor solución desde una visión general o desde una perspectiva social.

Me explico. En un trabajo que ya lleva algunos años, Merrill y Smith (2000) sostuvieron porqué una regla de numerus apertus (que privilegia la libertad contractual) en el Law of Property no sería tan conveniente a nivel social puesto que traería consecuencias no solo entre las partes, sino también a otros agentes del mercado que negociaran sobre derechos similares, a las personas que evitaran transgredir esos derechos, a los reguladores y a la administración pública en general.

En efecto, un contrato solo produce efecto entre las partes que lo celebran: relatividad contractual; sin embargo, cuando ese mismo contrato fue celebrado por millones de personas y las consecuencias de dichos contractos pueden agravar/mejorar la crisis producida por la COVID-19 o generar un impacto en la economía nacional, el problema deja de ser «privado» y la distinción entre el derecho público y privado comienza a ser un vestigio poco razonable.

Entonces, el problema, si bien es en principio jurídico y privado, en contexto, desborda el plano de «lo privado» e incluso el de la misma juridicidad. Por lo tanto, la respuesta debe ser brindado no solo en un plano de la legalidad; puesto que esto implicaría una aproximación insuficiente de un problema, ante todo, social.

2. Sobre lo segundo: una necesaria distinción entre los «tipos» de arrendadores y arrendatarios

Consideramos importante delimitar el problema sobre la base de los distintos tipos de arrendador/arrendatario se persigue cautelar. En relación con el arrendatario, nos referimos a aquel que se encuentra habitando una casa con fines de vivienda, aunque, eventualmente, consideramos que los beneficios que se otorguen deberían también alcanzar a las Mypes.

Por el lado de los arrendadores, tenemos que un gran porcentaje de estos arriendan inmuebles que fueron adquiridos a través de créditos hipotecarios con entidades el sistema financiero. Por ello, en caso de aplazarse o postergarse el pago de la renta a favor de los arrendatarios, este tipo de arrendadores también debería tener facilidades o mecanismos efectivos para el pago de dichos créditos.

De otra parte, los propietarios que financiaron sus inmuebles con recursos propios deberán gozar de algún tipo de subsidio como se viene otorgando en otros sectores, priorizando aquellos casos en los que dichos propietarios también se encuentren en situación de vulnerabilidad, garantizando la cadena de pagos.

3. ¿Por qué no se debe simplemente dejar que las partes negocien?

En principio, porque no todas las partes llegarán satisfactoriamente a un acuerdo. Ante dicho escenario, es probable que el arrendador vea insatisfecho su crédito sin poder recurrir a una tutela jurisdiccional dado que nos encontramos, precisamente, atravesando una pandemia (no pudiendo efectivizar un desalojo) o porque el arrendatario estará inubicable o carezca de liquidez simplemente. Entonces, pese a que la negociación (prima facie) parezca una salida razonable, no deja de ser menos cierto que, por las circunstancias, los mecanismos remediales habituales y la tutela jurisdiccional no serán tan efectivos.

Por esta razón, el Estado debería establecer una regla que persiga, efectivamente, no romper con la cadena de pagos, supliendo la capacidad de negociación de las partes, a través de la suspensión de las rentas y su posterior prorrateo, garantizando mecanismos de subvención o prórroga de pagos de créditos hipotecarios, según los «tipos» de arrendadores antes descritos.

4. Reflexiones finales: sobre el discurso legal «civilista» y sus herramientas metodológicas en época de la COVID-19

Este último espacio queremos destinarlo a un breve análisis introspectivo, sobre cómo la academia elabora un discurso legal como respuesta a un problema que ciertamente desborda la juridicidad como anotamos, mostrando ciertas características sobre las cuales buscamos enfatizar.

Más allá de los argumentos que puedan estar a favor o en contra de una postergación (y sus variantes) del pago de las rentas, nos gustaría llamar la atención sobre razonamiento mantenido en gran parte del discurso legal con la finalidad de atender la siguiente interrogante: ¿resulta suficiente el análisis realizado por la academia para resolver el problema? ¿Qué características presenta dicho análisis?

La primera de estas características es la del análisis exégeta y dogmático (sea desde la rama «civil» o «constitucional») del problema jurídico. Un gran sector de la academia ha centrado la discusión sobre qué remedio contractual resulta de aplicación al impago de la renta: desde el reajuste o resolución por la excesiva onerosidad de la prestación, pasando por la resolución por la imposibilidad sobreviniente de la prestación, e incluso una inexplicable rescisión o reajuste por la configuración de la lesión o la simple exención de la responsabilidad motivada en el caso fortuito o la fuerza mayor; hasta la constitucionalidad de dos proyectos de ley que faculte a los arrendatarios a la prórroga o aplazamiento de las cuotas por vencer.

No negamos que el debate académico deba tener dichas connotaciones. Son pasos necesarios en toda discusión jurídica agotar el plano de la formalidad, sin embargo, ello no es suficiente para adoptar una regla de derecho acorde con el problema que afrontamos.

Otra característica es el juicio experto y la captura del debate académico. La academia jurídica en torno a este debate se muestra como endogámica y monodisciplinaria, es decir, poco permeable a un discurso distinto de aquel que priorice la hermenéutica y un acentuado dominio de las categorías jurídicas del derecho contractual (y negocial).

Nuevamente, no dudamos que el debate debe presentar un dominio del texto normativo y de los conceptos en controversia, sin embargo, no restaría importancia a la discusión preguntarnos sobre las condiciones socioeconómicas de las personas que podrían ser desalojadas, la posibilidad efectiva de acceso a la justicia de estas sea judicial o arbitralmente, si cuentan con un contrato formalizado, entre otros aspectos que escapan al análisis la literalidad del Código Civil y que, sin embargo, tendrá un central relevancia en la solución del problema.

Una tercera característica es la respuesta para el cliente como un sesgo cognitivo o presupuesto (implícito ciertamente) en el razonamiento legal. La formación jurídica en nuestro medio persigue dotar de herramientas al estudiante de derecho para su desenvolvimiento profesional. Estas herramientas tienen su eficacia en la predictibilidad del ordenamiento jurídico, es decir, mientras más claras sean las reglas de juego mejor resultado tendrá la enseñanza brindada.

El razonamiento legal presupone reglas ya establecidas: un orden jurídico. A partir de ello, el discurso legal priorizará el análisis desde la literalidad del texto y, en caso se procure una reforma normativa, esta se deberá también sustentar en otra literalidad superior.

Consideramos que la formación académica en el derecho se vincula estrechamente con el destinatario de dicha formación y cómo el discurso es elaborado para aquel. Esto se muestra en la forma en que se elabora el razonamiento legal frente a la problemática de la COVID-19 para atender una situación particular, es decir, una perspectiva «privada», «particular», «el caso concreto», vale decir, el del cliente.

¿Cuál es el inconveniente con ello? Por lo general, ninguno. Sin embargo, en el escenario actual dicho análisis es insuficiente y puede operar como un sesgo cognitivo que nos lleve a tomar decisiones (incluso a los policy makers) inicialmente beneficiosas para las partes de un contrato, pero perjudicial para la colectividad. Entonces, tal vez, se deba plantear una solución no solo pensando en los casos puntuales.

No cabe duda que, a partir del articulado del Código Civil, se puede obtener una respuesta al potencial incumplimiento de la obligación de pago por parte el arrendamiento, pero, justamente, se trata de dotar de herramientas jurídicas para que dicha situación se evite en general, desde la colectividad y en lo social. De aquí la necesidad de intervención por parte del Estado.

A nuestro modo de ver, hasta que no entendamos que las personas desalojadas no tendrán dinero ni para contratar un abogado o pagar las tasas judiciales, o llegar a un acuerdo beneficioso para ambas partes; seguiremos discutiendo sobre si la tutela remedial idónea es la excesiva onerosidad de la prestación o si un eventual proyecto de ley transgrede el Artículo 62 de la Constitución Política del Perú.