Discurso crítico y legitimador frente a la cárcel. El covid-19 como la oportunidad para reestructurar el derecho penal

Publicado: domingo 3 de mayo de 2020.

Foto: Agencia EFE/Sergi Rugrand.

Daniel Alonso Almeyda Velásquez. Profesor de Filosofía del Derecho. Bachiller en Filosofía, abogado y magister en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

El covid-19 ha agudizado la crisis carcelaria —la cuestión criminal de la cárcel y del hacinamiento— en nuestro país. Tal es así que, se busca con premura la manera de llevar a cabo una descarcelización como medida frente al hacinamiento. A efectos de resolver este problema, han mostrado su preocupación los académicos del discurso crítico del derecho penal y los del discurso legitimador del derecho penal. En esta ocasión, pondré de relieve la falta de honestidad de la preocupación del segundo discurso al no reconocer que tiene responsabilidad en la crisis de los penales.

La cuestión criminal y el discurso crítico del derecho penal

La cuestión criminal (el problema social del crimen y el castigo) —y, dentro de ella, la crisis de los penales y la vida del etiquetado como delincuente— siempre fue objeto de análisis y preocupación por el discurso crítico del derecho penal (criminología crítica, minimalismo penal, discursos alternativos al castigo y abolicionismo). Estas corrientes desafiaron y denunciaron al discurso legitimador del crimen y el castigo (teoría penal) y su sistema penal (práctica, estructura e infraestructura) por ser los responsables de la cuestión criminal del margen mundial (América Latina).

Este discurso crítico a la penalidad fue visto con sospecha luego del retorno en el siglo XXI de un derecho penal que se había alzado victorioso frente a la crítica de aquel durante la segunda mitad del siglo XX. Entonces, la premisa era que no había otra opción más que derecho penal. Tendríamos derecho penal para rato. Esto envolvía la necesidad de legitimar el castigo estatal. Así, el discurso legitimador del derecho penal se hizo apabullantemente dominante hasta esta crisis de sanidad mundial.

Si bien teníamos de regreso un derecho penal fortalecido y se buscaba más derecho penal —muestra de ello, en pocos años, la ciencia jurídico-penal alemana nos entregaría una nueva teoría: el derecho penal del enemigo—, este control social formal seguiría arrastrando todos sus problemas y miserias en el margen mundial. Estas no habían desaparecido, siempre estuvieron presentes. Además, a la par que la ciencia jurídico-penal alemana ofrecía una de sus mayores producciones científicas, la Teoría de la imputación objetiva, que sería trasplantada a España y América Latina, en el margen mundial (América Latina), el poder punitivo se hacía más sofisticado: la selectividad adquiría precisión. Esta patente discordancia, se debe a que la crisis de la penalidad no es la misma en los lugares de producción teórica (Alemania) que en los lugares de recepción (América Latina), como tampoco lo es en Estados Unidos.

Muestra perceptible en siglo XXI del fracaso del discurso legitimador del derecho penal en el margen mundial es la situación carcelaria: el hacinamiento. Y esto no era nada nuevo o difícil de predecir. El derecho penal no se había curado de la herida que le provocó la criminología crítica del siglo XX, herida de la cual brotaron sus miserias: la sangre de los presos, las desapariciones y fosas, el sufrimiento innecesario de los estigmatizados, el abuso y discriminación se ponían en las cuentas por fin del poder punitivo. Una de esas miserias hoy la vemos en vivo y en directo.

Finaliza la segunda década del siglo XXI y aparece el covid-19. La pandemia trajo crisis, una crisis mundial en los ámbitos sanitario, económico y político. Y, pues, simplemente, hizo detonar la ya existente crisis de los centros penitenciarios. En el contexto de la emergencia sanitaria por el covid-19, el hacinamiento carcelario se presenta como el caldo de cultivo perfecto para mostrar la letalidad del nuevo coronavirus y desnudar la realidad de los penales latinoamericanos. El distanciamiento social en los penales del margen mundial es, sencillamente, una ilusión.

Preocupaciones de los discursos

A pesar del repliegue del discurso crítico del derecho penal, en los últimos años ha vuelto a revitalizarse. Y era innegable que aún siguiese vigente, pues, como indiqué, los problemas de la penalidad no se habían resuelto. Era de esperar que el discurso crítico una vez más se preocupe y denuncie esta situación y proponga alternativas de descarcelización.

No obstante, a la preocupación del discurso crítico por la situación carcelaria vino a sumarse la de los académicos del discurso legitimador del derecho penal. En esta ocasión no me referiré a la preocupación legítima y honesta del discurso crítico, sino a la preocupación del discurso legitimador del derecho penal que se muestra como deshonesta y oportunista. Es deshonesta, porque no hace autocrítica de que su lógica interna tiene responsabilidad de la crisis de los penales; y, es oportunista, porque los preocupados son en parte académicos-litigantes y litigantes, es decir, interesados en favorecer a sus clientes con la libertad en causas judiciales donde se investiga la gran corrupción. Esta preocupación es como la de aquel que provoca un incendio y ahora busca un poco de agua para ayudar a apagarlo y hace alarde de que está interesado en solucionar la tragedia que él provocó.

La lógica interna del discurso legitimador tiene también responsabilidad

A lo que quiero apuntar es sobre todo a la falta de autocrítica del discurso legitimador del derecho penal. Una genuina preocupación por la cuestión criminal solo puede admitirse si viene acompañada de un examen riguroso de los conceptos fundamentales que posee un discurso penal. Y es que, en realidad, los conceptos que usa el discurso legitimador se han mostrado frecuentemente ciegos a la realidad que pretenden referirse, por ello, ha contribuido a la crisis de la penalidad en el margen mundial. A los conceptos que nos estamos refiriendo son lo que giran en torno al castigo estatal y al crimen.

En cuanto al castigo estatal, su justificación es crucial para el funcionamiento del sistema penal. Ya he venido destacando que el discurso legitimador se sostiene sobre la base del mito que el castigo estatal cumple unos fines o funciones de prevención de delitos y esta forma de legitimación —prevención general o especial— carece de evidencia empírica. Y, es, precisamente, sobre la base de este discurso que se justifica llenar las cárceles de seres humanos. En cuanto al crimen, las definiciones puramente normativas dejan mucho que desear al anular la complejidad del fenómeno criminal.

Un caso particular es el del académico discurso penal funcionalista (derecho penal sistémico) que es asumido expresa, tibia o encubiertamente por los académicos peruanos y que ha alcanzado amplía difusión y aplicación en nuestro medio (su recepción en los tribunales es palmaria). A este discurso se le puede reconocer con la jerga que suele usar como «organización defectuosa», «configuración de libertad», «vigencia de la norma», «necesidad del sistema», «acción comunicativa relevante», «expectativas normativas» y por un desdén por lo ontológico que lo identifican con lo “pre-jurídico” en contraste con lo relevante «normativo». Así, por ejemplo, la forma de referirse al comportamiento criminal como “organización defectuosa”, presume la corrección del criterio que define lo defectuoso de lo no defectuoso o de lo conforme a la norma o de lo lesivo a la norma. Y, en relación con esto último, debemos anotar que en el margen mundial los sistemas jurídicos adolecen en gran medida de legitimidad y no representan mínimos de justicia.

Ahora bien, el discurso teórico penal viene junto a la dogmática jurídico-penal —al menos en la tradición penal—. ¿La dogmática penal tiene responsabilidad en la crisis de la penalidad? Con lo indicado no quiero que se confunda la crítica a la dogmática jurídica —tanto a la universal como la provincial— con la crítica al discurso legitimador. Este método cumple un papel notable en la determinación de lo jurídico-penalmente relevante. Lo que se cuestiona son los conceptos, premisas o ideologías de las que parte el discurso legitimador sobre el crimen y el castigo y que determina a la dogmática jurídico-penal. Es importante precisar esto, porque existe un discurso “crítico” del derecho que menosprecia a la dogmática jurídica sin mayor fundamento y esto es inaceptable. La configuración de las categorías de la dogmática jurídica depende del discurso jurídico que se tenga, pero la dogmática jurídica no puede faltar, puesto que sirve a nivel teórico para la ordenación del conocimiento y a nivel práctico para la interpretación y aplicación del derecho positivo.

Reflexión final: una nueva oportunidad para repensar y reestructurar el derecho penal

Con motivo de un distanciamiento que tuve del derecho penal por otras preocupaciones académicas, he podido ver con mayor objetividad los conceptos detrás de los discursos penales, tanto del legitimador como del crítico. Ninguno de los dos tiene la verdad, aunque en su unilateralidad haya algo de ella —así el discurso crítico nos ha mostrado la triste realidad que se solía ocultar—. El discurso crítico del derecho penal también tiene preconcepciones discutibles que se suelen asumir como dogmas incuestionables y eso suele ocurrir por la emoción de descubrir los errores del discurso legitimador. A pesar de esto, si queremos forjar un nuevo camino para el derecho penal, el discurso crítico es el punto de partida.

Entonces, así como académicos de diversas disciplinas empiezan a pensar y proponer seriamente en modificar las esquemas estructurales económicos y políticos mundiales que se creían inmodificables, es hora —otra vez—, de repensar la teoría penal para así modificar el decadente sistema penal. Es tiempo de que las nuevas generaciones de estudiosos del derecho penal miren la larga tradición de la crítica jurídico-penal y aprovechen esta situación para cuestionar las estructuras del inmoral derecho penal.

Necesitamos repensar el derecho penal y buscar alternativas. No veo al discurso abolicionista una opción viable, en cambio, es necesario seguir el camino de la crítica al derecho penal para construir un derecho penal no legitimante. No se trata de un mejor derecho penal, sino uno esencialmente diferente, una tercera vía. Para ello, he planteado un cambio de paradigma, creo que por aquí debemos empezar:

“El nuevo paradigma que sustente un cambio sustancial es el abandono y la negación de las funciones o finalidades preventivas que históricamente se han atribuido al castigo o pena estatal para legitimar los sistemas punitivos estatales; funciones o fines que el castigo o pena estatal no cumple”.[1]

¿Cómo lograrlo? Luchar y dar dura batalla para que el nuevo código penal peruano no contenga ningún reconocimiento legal sobre funciones o fines de la pena o castigo estatal.

Si algo bueno trajo el covid-19 es esta oportunidad no solo para pensar, sino también para actuar y reestructurar el derecho penal.

[1] Almeyda, Daniel. (2018). Proyecto Alternativo de Título Preliminar para el Código Penal peruano. En Actualidad penal, N° 43, enero, Lima, p. 326. Disponible en https://www.academia.edu/37512264/Proyecto_Alternativo_de_T%C3%ADtulo_Preliminar_para_el_C%C3%B3digo_Penal_peruano_Hacia_el_fin_de_las_mitolog%C3%ADas_preventivas