Publicado el 01 de mayo de 2020

El problema del derecho fundamental a la vivienda en tiempos del Coronavirus (reflexiones sobre los extravíos y ausencias en las medidas adoptadas por el Gobierno y un absurdo proyecto de Ley sobre el contrato de arrendamiento en medio de la lucha contra una pandemia).

Jesús David Vasquez Vidal

Profesor de Derecho Civil de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC, Abogado por la Facultad de Derechos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil y Comercial por la misma casa de estudios, Registrador Público de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Especialista en Derecho Registral por la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.

  1. Introducción.

Si existen cosas peores que una situación de emergencia generada por un acontecimiento catastrófico, como el que actualmente está experimentando la humanidad a consecuencia de la pandemia de COVID-19, son las decisiones equívocas de gobierno, que pueden empeorar la condición en la que se encuentra la población en estado de pobreza y pobreza extrema[1], por ende, más vulnerable ante una crisis de estas proporciones. Independientemente de las buenas intenciones que el Estado pudiera tener, si sus representantes políticos y funcionarios no son conscientes del impacto y respuesta que sus acciones u omisiones van a generar sobre la sociedad, la eficacia social de la cuarentena decretada y la contención de la cadena de contagios podría frustrarse poniendo en grave peligro a toda la ciudadanía.

El tiempo juzgará si las terroríficas aglomeraciones en bancos y mercados, cuando los niveles de contagios comunitarios estuvieron en sus picos más altos, han sido consecuencia de entregar múltiples “bonos dinerarios” a las personas más pobres a través de las entidades del sistema financiero, bajo una visión política liberal de caridad de Estado (BOURDIEU; 2013, p. 163)[2]. En lugar de haber puesto en funcionamiento un necesario plan nacional de ayuda alimentaria de subsistencia en las zonas de mayor pobreza, con el aparato logístico y los recursos del gobierno central. Tarea vital que ha sido delegada de manera improvisada e irresponsable -durante un estado de emergencia- a entidades muy cuestionadas (y muy conocidas) por sus altos índices de corrupción e ineficiencia en el manejo de sus presupuestos, como han sido históricamente las municipalidades[3]. Desentenderse y no priorizar, por lo menos, la atención al primer umbral del derecho fundamental a la alimentación, como es el derecho a la alimentación de subsistencia[4], es un gravísimo error de las medidas actualmente adoptadas por el Gobierno.

Al igual que haber puesto en un segundo plano la necesidad alimentaria de las personas en situación de pobreza y vulnerabilidad, otro derecho humano fundamental como es el del derecho a la vivienda -incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por el párrafo 1 del artículo 11[5] del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Naciones Unidas (en adelante el Pacto)- también ha desaparecido del discurso oficial en las medidas que se vienen promoviendo durante esta crisis. Recordemos que en nuestro país existe una ingente cantidad de familias para quienes el derecho a una vivienda digna y adecuada simplemente no existe[6] y habitan en viviendas que no son propias, sino que pueden haber sido cedidas en alquiler por sus propietarios o bajo cualquier otra modalidad contractual e, inclusive, sin tener ninguna como en el caso de las ocupaciones informales. Ahora bien, con respecto al alquiler para vivienda, es posible que una gran proporción de las rentas derivadas de estos contratos sean pagadas con ingresos (formales o no) que actualmente podrían haberse reducido o, simplemente, desaparecido como consecuencia de medidas como el aislamiento social obligatorio (Decreto Supremo No. 044-2020- PCM) y la suspensión perfecta de las relaciones laborales (Decreto de Urgencia No. 038-2020) dispuestas por el Gobierno. Siendo la población migrante interna (y externa) la que podría encontrarse en la situación más precaria, ya que, incluso, muchos podrían estar siendo lanzados ilegalmente y sin miramientos de los lugares que ocupaban, no pudiendo siquiera ejercer el mecanismo “extrajudicial de la defensa posesoria civil”, por cuanto, de acuerdo con el texto vigente del artículo 920° del C.C. en ningún caso procede contra “el propietario del inmueble”[7].

  1. El problema del derecho a la tenencia sobre inmuebles en tiempos del coronavirus y la posición del Poder Ejecutivo.

En medio de una cuarentena donde gran parte de la población puede haber perdido sus ingresos considerablemente y sobrevivir con lo justo para alimentarse, muchos podrían no tener para pagar la renta por la vivienda que ocupan. Por esta razón, es urgente que, más allá de las relaciones contractuales que se hayan establecido entre privados para la posesión sobre una vivienda ocupada (entre las cuales podría encontrarse el arrendamiento), el Estado debe garantizar su permanencia en el lugar donde se encuentren y, además, proscribir toda posibilidad de ser arrojadas a la calle, por dos razones muy concretas: (i) para no perjudicar la eficacia social de la cuarentena durante el pico de los contagios comunitarios; y (ii) para garantizar la efectividad del derecho fundamental a la vivienda adecuada en su modalidad más básica, a saber, la seguridad jurídica de la tenencia temporal.

Efectivamente, con respecto al derecho fundamental a la vivienda adecuada, según el párrafo 8.a. de la Observación General Nº 4 sobre El derecho a una vivienda adecuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto) emitido por el Comité sobre derechos económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, el primer aspecto que debe tenerse en cuenta para su materialización “en cualquier contexto” es:

“8. (…) a) Seguridad jurídica de la tenencia.  La tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado), la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas.  Por consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados.” (el énfasis es mío)

En este orden de ideas, las declaraciones de la Ministra de Economía, María Antonieta Alva, relativas a que con respecto al problema de los alquileres, al tratarse de un contrato “entre privados” se debe ser “prudentes” y no se puede “afectar la cadena de pagos”; refleja un absoluto extravío sobre las prioridades que debe tenerse en un momento tan acuciante para el país; cuando se debe asegurar que todo ciudadano tenga un lugar donde pueda pasar la cuarentana y que no sea echado a su suerte a la calle. El pavor de aquella superburocracia disociada de la realidad, cegada por sus prejuicios supuestamente “liberales”, relativos a no tocar la santidad de las relaciones entre privados, nos puede costar muy caro, ya que su inacción está poniendo en riesgo la efectividad del aislamiento social obligatorio.

  1. Sobre el proyecto de Ley que suspendería las obligaciones de los arrendatarios en situación de vulnerabilidad económica.

El extravío con respecto a las medidas que se están tomando, no es exclusivo del poder ejecutivo, ya que también se encuentra en evaluación en el Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 5004/2020-CR[8], que, en síntesis, plantea la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de arrendamiento para los arrendatarios que se encuentren en situación de vulnerabilidad económica. Lo cual podría parecer correcto, pero al leer el texto de la propuesta normativa, saltan a la vista crasos errores e incongruencias tan palmarias que su aplicación devendría en imposible o simplemente absurda. Así, por ejemplo, ¿Quién determinará durante esta crisis la situación de “vulnerabilidad” de los arrendatarios?, que para este proyecto consistiría en la caída de sus ingresos en una proporción mayor al 40%, la pérdida de su empleo, la reducción de sus jornadas laborales, entre otras causas, si los juzgados civiles no se encuentran funcionando y, de activarse, cuanto tiempo podría tomarles resolver una controversia de esta naturaleza tan gaseosa.

De otro lado, plantea situaciones descabelladas como esta: el arrendatario vulnerable podrá optar entre no asumir ninguna obligación durante el periodo de emergencia o acordar con el arrendador “el aplazamiento o la condonación total o parcial de la renta”. Si la ley le otorga el derecho al arrendatario a suspender unilateralmente sus propias obligaciones durante un plazo, difícilmente arribará a un acuerdo con el propietario arrendador (salvo que este le haya condonado la deuda, en cuyo caso ni siquiera sería necesario este embrión deforme de norma). Sin perjuicio de todo esto, como ya se ha explicado, el problema no es el contrato de arrendamiento (ya que esta no es la única modalidad bajo la cual un ser humano puede encontrarse ocupando un inmueble), sino el peligro de ser arrojado fuera de ella, cuando existe la posibilidad real de enfermarse, transmitir un virus peligroso y hasta fallecer.

Si bien, el proyecto planteado por el Congreso de la República intenta de un plumazo y con una factibilidad social muy cuestionable, alterar el contenido de miles de contratos de arrendamiento en la búsqueda de suspender obligaciones indiscriminadamente, tratando de obtener algún rédito político con una medida populista -aunque impracticable-; sin embargo, como ya se ha explicado, el problema no es este, sino el de asegurar que las personas -vector transmisor de una enfermedad contagiosa y grave- permanezcan en sus viviendas y no sean lanzadas por la fuerza, extrajudicial o judicialmente (de reactivarse los aparatos de justicia), hasta que los índices de contagios hayan disminuido y cierta “normalidad” en nuestras vidas cotidianas pueda recuperarse. Lo cual se logrará solamente si se decreta la prohibición absoluta de cualquier desalojo, desahucio o lanzamiento por un plazo que solamente científicos y epidemiólogos pueden determinar.

  1. ¿Qué soluciones plantean nuestros abogados escribidores?

Si los poderes del Estado están actuando tan erráticamente, no podía esperarse algo diferente de nuestros abogados escribidores, quienes no se cansan de importar debates inútiles y sacar de sus sarcófagos teóricos discusiones apolilladas que no aportan absolutamente nada a los graves problemas que atraviesa nuestro país. Ni siquiera en un momento en el que cientos de personas están muriendo como consecuencia de los masivos contagios que día a día se vienen reportando[9]. Así, nos topamos con la resurrección del manido (e impertinente) debate sobre la posibilidad de que el Estado pueda modificar el contenido de los contratos por consideraciones de interés social, público o ético conforme lo establece el artículo 1355°[10] del Código Civil de 1984 o si esta posibilidad quedó vedada por el artículo 62° de la Constitución Política de 1993, al establecerse el principio de la santidad de los contratos de la siguiente forma: “Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. Lo cual, como resulta evidente, implicaría una prevalencia de la Constitución Política por encima de una norma de inferior jerarquía como es el Código Civil, tal como lo sostiene categóricamente DE LA PUENTE Y LAVALLE (2001)[11]. La discusión, entonces, no puede desviarse hacia este cause tan formalista como inútil, ya que, bajo el modelo económico neoliberal impuesto constitucionalmente durante la dictadura, ninguna disposición legal de inferior jerarquía a la Constitución podría sustituir o modificar el contenido normativo dado por las partes en un contrato ya celebrado[12]. Sin embargo, ¿Qué pasa cuando la regla de la “santidad de los contratos” pone en peligro derechos fundamentales de mayor jerarquía como la vida, la dignidad humana, la salud, la alimentación o la vivienda adecuada (en su aspecto más básico de seguridad jurídica a la tenencia temporal), en el contexto de una pandemia que ha puesto en jaque a toda la humanidad y viene generando miles de contagios y cientos de muertes en nuestro país?

Ahora bien, la posibilidad de que un contrato de arrendamiento continúe en sus términos originales, se activen sus mecanismos de garantía a favor del arrendador, se acuerde la modificación de su contenido, la suspensión de las prestaciones, penalidades y moras pactadas, la condonación de la deuda derivada de las rentas impagas, su resolución por la desaparición de la base objetiva del negocio jurídico, entre otras múltiples situaciones que puedan darse, solamente podrá encontrar una solución justa, equitativa y eficiente con la intervención de las mismas partes implicadas en la relación o, a través, de un análisis caso por caso por una atenta y responsable judicatura, ante la posibilidad de que surjan una variedad imprevisible de supuestos de hecho,  una teoría que pretenda abarcar unitariamente todos ellos resultaría siempre inútil, más bien la diferenciación de los supuestos de hecho y una correlativa distribución de los efectos jurídicos, podría alcanzar resultados concretos mucho mejores (LARENZ; 2002, p. 31). Esto, precisamente, porque la excepcional emergencia en la que estamos viviendo, ha modificado tan profundamente el contexto social y económico que constituía el sustrato objetivo de muchos contratos (y en particular de los contratos de arrendamiento para vivienda o comercio) que, buscar una solución general y única, a las millones de posibilidades inimaginables que van a presentarse en la realidad, resultaría un absoluto despropósito.

De otro lado, buscar respuestas generales para una crisis tan atípica, en figuras civiles como la excesiva onerosidad de la prestación[13] o el caso fortuito y fuerza mayor[14] como causal de imposibilidad sobreviniente para suspender, modificar o extinguir un universo indeterminado de prestaciones derivadas de contratos de arrendamiento, constituye un gravísimo e incompresible error. En primer lugar, porque para la aplicación de cualquiera de estos remedios contractuales se requiere la intervención de órganos jurisdiccionales que actualmente no están en funcionamiento y, de reactivarse, solucionar estas difíciles controversias les tomaría un tiempo muy extenso (quizá años), razón por la cual, toda discusión sobre su aplicación inmediata resulta, en este momento de emergencia, totalmente improductiva. Sin perjuicio de que su utilización resulte arto dudosa, máxime si, objetivamente, la prestación dineraria a cargo del arrendatario -que es la que nos interesa-, no se ha modificado cuantitativamente por lo que no es más onerosa sino que permanece inalterada; y, de otro lado, su realización, al consistir en una prestación de dar una suma dinero es -antes, ahora y después- objetivamente posible, salvo que la moneda en la que fue pactada desaparezca o salga de circulación, circunstancia excepcional que sí impediría la verificación del programa prestacional dinerario[15], esto es, que ya no pueda realizarse (CASTILLA; 2000, p. 229). El problema es de otra naturaleza, radica en la pérdida significativa de liquidez del deudor-arrendatario, que es una situación que puede afectar a muchas personas por la pérdida de sus ingresos, pero no a todos ni en iguales proporciones, y que aumentan significativamente la dificultad para cumplir con la prestación, pero que no podría implicar abstractamente la extinción ni la liberación del deudor bajo el criterio de la imposibilidad sobrevenida (CRISTOBAL; 1989, p. 185).

  1. Conclusiones.

Una emergencia de dimensiones catastróficas y planetarias debería ser respondida creativamente garantizando los derechos fundamentales básicos que nuestro ordenamiento jurídico se ha visto forzado a incorporar a la Constitución Política y que, precisamente, en el contexto en el que estamos inmersos servirían para reforzar la efectividad de la cuarentena y el aislamiento social. Medidas de política pública que constituyen, quizá, la única esperanza para evitar muchas muertes en un país pobre y con un sistema de salud abandonado por décadas y ya colapsado en este momento. En consecuencia, antes que estar divagando en torno a la incolumidad del derecho a la libertad contractual, el Estado tendría que reforzar los derechos fundamentales de mayor jerarquía y que obviamente deben prevalecer, como son el derecho a la alimentación (de subsistencia por lo menos) y a la vivienda (en su modalidad de tenencia temporal). Los cuales, por sentido común, son afines e imprescindibles para reducir los índices de contagios en un país con escandalosas cifras de subdesarrollo, pobreza, desempleo, subempleo y ausencia de servicios sociales de toda índole, que colocan a gran parte de la población en un peligroso estado de vulnerabilidad, al no encontrarse aseguradas sus necesidades materiales y existenciales mínimas[16]. Esto implicaría, en el caso del derecho fundamental a la vivienda en tiempos de coronavirus, aprobar una norma[17] que garantice la seguridad jurídica de la tenencia en una situación tan excepcional como esta.

Lógicamente, una solución como esta, está subordinando la posición de quien no podrá promover la desocupación de un inmueble, como un arrendador o un propietario, quienes, sin embargo, podrían negociar directamente la forma como las prestaciones pendientes serán modificadas, de acuerdo con sus particulares circunstancias, como ya se está haciendo en Colombia por disposición de su Gobierno[18]. Pero, esta propuesta resulta excepcional y justificada solamente para lograr la efectividad social del aislamiento obligatorio temporal, en la lucha contra un patógeno altamente contagioso y mortal. Razón por la cual, no estoy explorando medidas complementarias que podrían darse, como la flexibilización de créditos y asistencia financiera a los sectores más golpeados por la crisis, subsidios para el pago de servicios básicos, exoneraciones tributarias a las rentas percibidas por trabajadores y propietarios de determinados sectores de la población, un impuesto a los detentadores de grandes riquezas (PIKETTY; 2019, p. 1177)[19], entre otras medidas necesarias. Tampoco me estoy refiriendo, al nuevo orden económico que debería surgir después de esta pandemia[20] o a las políticas públicas que serán imprescindibles para su implementación; sino -simplemente- a las medidas más básicas que pueden reforzar la efectividad del aislamiento social durante este estado de emergencia, y, en particular, al aseguramiento irrestricto de la seguridad jurídica de la tenencia, como derivación del derecho fundamental a una vivienda adecuada, colocándome en el espacio político de los pobres[21], las víctimas, desde donde se debe llevar a cabo toda crítica de las medidas y políticas impuestas por el Estado (DUSSEL; 2007, p. 552).

BIBLIOGRAFÍA.

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[1] De acuerdo con las cifras oficiales del Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI (2017), la pobreza monetaria, que quizá sea la forma más adecuada para ocultar los índices reales de pobreza, al año 2016 el 20,7% de la población del país, que equivale en cifras absolutas a 6 millones 518 mil personas, se encontraban en situación de pobreza, es decir, tenían un nivel de gasto inferior al costo de la canasta básica de consumo compuesto por alimentos y no alimentos (INEI; 2017, p. 41), mientras que el 3,8% de la población del país se encontraba en situación de pobreza extrema, que equivale a 1 millón 197 mil personas, que tenían un gasto per cápita inferior al costo de la canasta básica de alimentos (INEI; 2017, p. 49).

[2] En efecto, para el sociólogo francés: “(…) en perfecta conformidad con la visión liberal, la ayuda directa “reduce la solidaridad a una simple asignación financiera” y sólo apunta a permitir consumir (o incitar a consumir más), sin procurar orientar o estructurar el consumo. De tal modo, se pasa de una política de Estado que aspira a actuar sobre las estructuras mismas de la distribución a otra que sólo pretende corregir los efectos de la distribución desigual de los recursos en el capital económico y cultural, es decir una caridad de Estado (…).”

[3] Un caso particularmente sorprendente -de inmediata utilización de la estructura municipal para la puesta en funcionamiento de una organización criminal y que devela su precaria institucionalidad-, fue el caso de la denominada “Jauría del Sur”, cuyo líder era el mismo alcalde del distrito de Punta Negra en el sur de Lima, José Delgado Heredia alias “El Lobo”, detenido el 05 de febrero de 2020, en un megaoperativo ejecutado por la fiscalía de crimen organizado, a escasamente un año de haber asumido su cargo de burgomaestre. Según los cargos que se le imputan se habría dedicado a la extorción y al tráfico de terrenos, habiendo utilizado la posición de privilegio y poder estatal desde el municipio para ejecutar estos crímenes juntamente con su banda corrompiendo también a policías y jueces de paz. Sin embargo, llama la atención que el anterior alcalde, de la misma circunscripción territorial, también habría sido detenido por crímenes similares, lo que nos lleva a sospechar sobre la existencia de defectos estructurales en el diseño normativo-organizacional de los gobiernos locales, que los hace particularmente vulnerables a la corrupción y que no han sido resueltos. (ROSPLIGIOSI; 2020, p. 30 – 31)

[4] Si bien el texto constitucional vigente no consideró expresamente el derecho a la alimentación como fundamental, sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) se ha encargado aclarar que este derecho esencial se ha incorporado con rango constitucional a nuestra legislación, toda vez que se encuentra reconocido en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el Perú mediante el Decreto Ley 22129. Derecho cuya vigencia y puesta en acción resulta vital para que se logre el objetivo de la cuarentena, por lo menos en su primer umbral, que para el TC es la “alimentación de subsistencia” que consiste en: “39. (…) obtener una prestación positiva por parte del Estado, a fin de que este le provea o le haga accesibles los medios suficientes y adecuados que satisfagan sus requerimientos alimenticios de manera sostenible, cuando su titular se encuentre en una situación de vulnerabilidad que le impida satisfacerlos por sí mismo. El Estado está obligado de satisfacer una alimentación de subsistencia que permita al titular del derecho verse libre de padecer hambre (sensación incómoda o dolorosa causada por la falta de comida) y mantener su funcionalidad corporal, siendo progresivo el desarrollo y complementación de dicho mínimo.” (EXP. N.° 01470-2016-PHC/TC). No atender de manera prioritaria a la efectividad de este derecho durante una cuarentena obligatoria no solamente es inmoral, sino abiertamente inconstitucional e irracional en una situación donde se requiere mantener a la población enclaustrada en sus domicilios.

[5] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y en vigor a partir del 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27, el mismo que fue incorporado al ordenamiento jurídico peruano mediante el Decreto Ley Nº 22129, en el párrafo 1 de su artículo 11, textualmente dispone: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”

[6] Esto ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (Expediente Nro. 0007-2012-PI/TC) en los siguientes  términos: “Por lo demás, la necesidad de otorgar fundamentalidad al derecho a la vivienda deriva también de la importancia de incorporar a este bien, con la prioridad que corresponde, en el debate público a efectos de significar un límite en el accionar de las autoridades estatales, como la obligación constitucional de tomar medidas tendientes a satisfacer la distintas necesidades habitacionales que tiene la población. En países como el nuestro, donde las necesidades habitacionales son amplias y un gran sector de la población carece de las condiciones mínimas de calidad en su vivienda (viviendas jurídica y geográficamente inseguras, viviendas sin servicios básicos como agua, desagüe y electricidad, viviendas no adecuadas a las condiciones climáticas, o viviendas pequeñas e insalubres), la consideración de la vivienda digna como derecho fundamental debe suponer una priorización de esta necesidad básica en las políticas públicas estatales, sobre todo a favor de los sectores más vulnerables de la población.”

[7] En efecto, el texto original del artículo 920° fue sustituido por el artículo 67 de la Ley N° 30230, publicada el 12 julio 2014, desnaturalizando la figura con la evidente intención de convertir este mecanismo típico de defensa posesoria, en  uno de defensa extrajudicial de los propietarios inmobiliarios. Permitiendo a estos lanzar a cualquier poseedor dentro de los “15 días de haber tomado conocimiento” de la ocupación, lo cual induce a que el propietario simplemente alegue que “acaba de tomar conocimiento de la ocupación” para ejecutar el lanzamiento extrajudicial, aun cuando la posesión tenga varios años de antigüedad. Ahora, una vez en la calle el poseedor, nada podrá hacer contra el propietario, ya que el último párrafo del texto vigente de la norma en cuestión textualmente dice que “EN NINGÚN CASO LA DEFENSA POSESORIA PROCEDE CONTRA EL PROPIETARIO” (salvo que el poseedor sea el verdadero propietario por prescripción, lo cual es como una repetición de la misma idea). Una norma como esta crea un desequilibrio tan desproporcionado que induce a cualquier propietario a echar a la calle al poseedor sin miramientos, ya que este no tendrá ningún mecanismo de tutela civil extrajudicial para conservar o recuperar inmediatamente la tenencia (descartándose, también, la posibilidad de promover un interdicto de recobrar ya que este puede tardar años en resolverse). Con la aparición del fenómeno social de los “caminantes sin techo” que están llevando el virus COVID-19 a todas las regiones del país durante el periodo de aislamiento social, debería evaluarse hasta qué punto la desaparición de esta figura de “autotutela posesoria” ha contribuido a que aquellas personas pierdan la tenencia de las viviendas que ocupaban y al, consecuente, riesgo de propagación descontrolada de la enfermedad. Un autor que “propone” como “remedio práctico” a los “interdictos civiles”, para los arrendatarios que son perturbados o que han sido lanzados ilegalmente, es PRETEL (2020). Sin embargo, esta “recomendación” resulta impracticable en una situación como la que estamos atravesando, precisamente, porque los juzgados civiles, competentes para conocer estos procesos, no se encuentran actualmente en funcionamiento y, por ende, ni siquiera existe la posibilidad material de promover estas acciones civiles.

[8] El proyecto de Ley en cuestión, plantea aprobar la siguiente norma: “Artículo único.- Del objeto de la Ley / En los contratos de arrendamiento previsto en el titulo VI del Código Civil y vigentes durante el periodo de declaratoria de Estado de Emergencia a consecuencia del brote del COVID-19 y hasta dos meses desde la finalización del mismo, se procederá a favor de los arrendatarios que se encuentren en situación de vulnerabilidad económica, la suspensión del pago de renta, los intereses legales y pactados, así como las moras y penalidades previstas, salvo que se haya pactado por acuerdo de partes el aplazamiento o la condonación total o parcial de la renta. / A fin de acceder a la moratoria prevista en la presente Ley, el arrendatario deberá acreditar que se encuentra en situación de vulnerabilidad económica como consecuencia de la Declaratoria de Emergencia a consecuencia del brote del COVID-19, invocando para tal efecto como situaciones de vulnerabilidad económica: Que el arrendatario obligado a pagar la renta, se encuentre desempleado, o se le hayan reducido las jornadas laborales y consecuentemente la remuneración que percibía, reduciendo sustancialmente sus ingresos, extendiéndose la moratoria a favor de los arrendatarios que son trabajadores independientes y que sufran una pérdida sustancial de los ingresos o una caída de las ventas superiores al 40 %.”.

[9] En el momento en el que se escriben estas líneas, 24 de abril de 2020, los casos confirmados son 20,914, mientras que los fallecidos suman en total 572, según las cifras oficiales del Ministerio de Salud. Sin embargo, lo que resulta más preocupante es el índice de contagios por millón de personas. Ocupando el Perú el primer lugar en toda Suramérica con 659.89 casos por millón de habitantes, por debajo de Ecuador (640.61), Chile (618.2), Brasil (236,59) y Colombia (92.34). Ni mencionar al resto de países suramericanos cuyos índices de contagios no superan los dos dígitos. Esto debe hacernos reflexionar críticamente sobre las medidas que el Gobierno viene adoptado, ya que, evidentemente, algo se está haciendo mal.

[10] La norma citada establece los siguiente “Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.” Sin embargo, se tiene noticia que para algunas instituciones públicas esta norma se encontraría derogada tácitamente por el texto constitucional. En efecto, mediante Oficio Nº 970-2013-MP-FN-OAJ de fecha 24 de octubre de 2013, de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio Público, se indica que este artículo estaría derogado tácitamente en atención a lo establecido en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, al establecer que la libertad de contratar dentro del modelo económico actual, impide que los términos contractuales sean modificados por Leyes u otras disposiciones de cualquier clase.

[11] Para el este gran civilista peruano: “Lo que ocurre es que a partir de esta inicial coincidencia, la Constitución deriva hacia la inmutabilidad del contrato por razón de leyes posteriores a su celebración, mientras que el Código Civil permite que leyes posteriores puedan imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de contratos ya celebradas. / Producido un enfrentamiento entre la Constitución y el Código Civil, cuya consecuencia es la prevalencia de la primera sobre el segundo, conviene determinar dentro de qué línea jurídica se encuentra el artículo 62 de la Constitución.” (DE LA PUENTE; 2001, p. 240).

[12] Una posición contraria, en el sentido que el artículo 62° de la Constitución Política no excluiría la posibilidad de que una Ley posterior modifique el contenido normativo particular de un contrato ya celebrado, pese a que la redacción de dicha norma constitucional dice exactamente lo contrario, y, además, que el artículo 1355° del Código Civil no entraría en conflicto con ella, la sostiene PASCO (2020), para quien: “En ningún momento del debate [sobre el artículo 62° de la Constitución] se hizo referencia al artículo 1355° CC (que sí permite la intromisión de una ley en un contrato en curso), a efectos de dejar por sentado que la finalidad de la Constitución debía ser acabar con dicha posibilidad.”. Opinión que no comparto, aun cuando considere que un contrato si puede ser modificado por ley posterior siempre y cuando dicho contrato contravenga el orden constitucional (KRESALJA y OCHOA; 2009, p. 286).

[13] Esta vieja institución civil, regulada en los artículos 1440 al 1446 del Código Civil, está relacionada con la prestación en sí misma, en su sentido objetivo, esto es como el programa conductal jurídicamente prometido, que por una causa sobreviniente a la celebración del contrato, su cumplimiento se volverá excesivamente costosa o se habrá envilecido a tal nivel, en comparación con la contraprestación que el equilibrio económico del contrato se podría haber roto. Para el arrendamiento civil, debemos de tener en cuenta que de este contrato nacen sustancialmente dos clases de prestaciones, una continuada a cargo del arrendador consistente en permitir la utilización del bien arrendado y, otra periódica, a cargo del arrendatario relativa al pago de la renta, la misma que implica entregar una suma de dinero en intervalos de tiempo preestablecidos. Ahora bien, la crisis desatada por la pandemia COVID 19 no ha afectado el quantum de la obligación dineraria ni ha vuelto imposible su ejecución, menos, aun habría envilecido la prestación a cargo del arrendador, sino que para algunos deudores existiría un problema de pérdida de liquidez, lo cual constituye una situación absolutamente diferente que afecta de manera subjetiva al contrato (es decir, al sujeto deudor, pero no a la prestación en sí misma). Así lo sostiene categóricamente ROPPO (2009, p. 934): “(…) la onerosidad debe afectar la prestación en su objetividad no en las condiciones subjetivas del deudor (aunque relevantes a la ejecución).” A pesar de estas consideraciones, existe un autor nacional que defiende la aplicación de esta figura civil para reducir la renta a cargo de los arrendatarios (NINAMANCCO; 2020).

[14] La extinción de la obligación por causa no imputable al deudor se produce cuando por motivo de caso fortuito o fuerza mayor la prestación se hace imposible definitiva o temporalmente (artículos 1315° y 1316° del Código Civil). Así, en el contexto de esta pandemia, una obligación de dar un bien cierto (como entregar vehículo, por ejemplo) no podrá ser ejecutada hasta que se levante la restricción de la cuarentena, el aislamiento social y la suspensión de las actividades empresariales no esenciales, lo que constituye una imposibilidad temporal por caso fortuito (hecho extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la prestación). Sin embargo, la obligación de entregar una mercadería perecible -no esencial- que se destruye simplemente porque no pudo ser despachada durante estos meses, también configurará un supuesto equivalente, pero de imposibilidad definitiva no imputable que libera de la obligación que se ha hecho imposible. Lo que salta a la vista es que, en cualquiera de estos supuestos, la prestación en su objetividad misma no puede verificarse. Esto resulta muy difícil para una prestación de dar una suma de dinero, típica obligación de resultado y genérica, en la que consiste la principal prestación a cargo del arrendatario, ya que, para que esto suceda tendría que desaparecer toda la masa monetaria del mercado. Lo cual, obviamente, no ha ocurrido y previsiblemente no ocurrirá. Confundir un problema de liquidez, reducción o falta de ingresos que afecta al sujeto deudor con un supuesto de imposibilidad sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor es un craso error. Así, para CRISTOBAL (1989; p. 184) la imposibilidad es el elemento objetivo del hecho liberatorio, el cual acaecería solamente si “(…) el programa prestacional contemplado ya no puede tener verificación por que el mismo se ha tornado imposible, es lo que determina la plena configuración del evento fortuito, y por ello pocas dudas puede haber de que semejante imposibilidad es el elemento constitutivo o requisito del tipo de figura jurídica que nos convoca.”

[15] Una extraña posición como esta, en nuestro medio, la sostiene RIOJA (2020), para quien la obligación de dar una suma de dinero a cargo del arrendatario, sería una suerte de obligación de “medios” en la que aquel solamente requiere acreditar la “diligencia ordinaria” (art. 1314° del Código Civil) para ser liberado de la misma, aun cuando no haya entregado nada al arrendador, y que esta liberación se justificaría porque  “(…) la situación de emergencia declarada por el Gobierno, por la existencia de una pandemia generada por el COVID-19, nos encontraríamos ante un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible.”. Sólo cabe acotar a esta opinión equivocada, que la obligación del pago de la renta es una de resultado, ya que el deudor garantiza al acreedor la percepción de una utilidad concreta (un monto de dinero) y no un mero actuar “diligente” (CABANILLAS; 1993, p. 48). De otro lado, el aislamiento social no ha hecho imposible la prestación dineraria como ya se ha explicado, lo cual excluiría también la aplicación del artículo 1315° del Código Civil.

[16] La pobreza y la vulnerabilidad son conceptos diferentes, mientras que la medición de la pobreza se basa normalmente en criterios cuantitativos y estáticos, la vulnerabilidad abarca un espectro más amplio de situaciones que cualitativamente ponen el riesgo la satisfacción de necesidades materiales y existenciales mínimas para la existencia material de los individuos. Para el TC “(…) el concepto de vulnerabilidad es más amplio que el de pobreza, dado que se basa en la multidimensionalidad y la dinámica de la existencia del individuo o grupo en condiciones de precariedad, sin restringir dicha situación a un dato estadístico a ser determinado en función a estándares fijos, sino que incide en los múltiples aspectos a los cuales una persona se puede enfrentar en una situación de necesidad.” (EXP. N.° 01470-2016-PHC/TC)

[17] Dicho instrumento normativo podría tener una redacción tan simple como esta: “ARTÍCULO ÚNICO: Durante el tiempo que dure el estado de emergencia por la pandemia de COVID-19, y hasta el plazo que Ministerio de Salud lo determine mediante Decreto Supremo, queda prohibida la ejecución extrajudicial o judicial de cualquier acto de lanzamiento sobre inmuebles. Toda persona que amenace, perturbe o despoje a otra de la posesión sobre un inmueble durante el plazo antes señalado, se le impondrá una multa de S/.XXX.00, sin perjuicio del derecho a la restitución inmediata de la posesión a favor del afectado con apoyo directo de la policía nacional y las responsabilidades civiles y penales que correspondan.”

[18] En efecto, mediante el Decreto Legislativo N° 579, del 15 de abril de 2020, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio de Colombia ha dispuesto, entre otras medidas, la suspensión de las acciones de desalojo y la obligación de renegociación de los contratos de arrendamiento. Así, en el artículo 1° de esta norma se dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Suspensión de acciones de desalojo. Durante el periodo comprendido entre la vigencia del presente decreto y el treinta (30) de junio de 2020, se suspende la orden o ejecución de cualquier acción de desalojo dispuesta por autoridad judicial o administrativa que tenga como fin la restitución de inmuebles ocupados por arrendatarios, incluidos aquellos casos en los que el plazo del arrendamiento y/o su forma de pago se haya pactado por períodos diarios, semanales, o cualquier fracción inferior a un mes, bajo cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 4° de la Ley 820 de 2003.”

 

[19] Actualmente se ha presentado en el Congreso de la República, el Proyecto de Ley 4887/2020/C, denominado “Ley que impone un impuesto directo solidario a las grandes fortunas, particulares, de grupo económico y de empresas en general.”, el cual recoge la idea la PIKETTY (2019) de crear impuesto solidario a las grandes fortunas, lo cual es una medida de justicia y equidad fiscal  que tendría que haber sido discutida hace muchos años, sobre todo en países con niveles tan desproporcionados de  desigualdad y exclusión como el nuestro.

[20] En este sentido, para GAMBINA (2020): “(…) se necesitan medidas de política económica que vayan más allá de la emergencia y la subsistencia para empezar un camino de transformación en la producción y circulación de bienes y servicios. Una orientación hacia una nueva “normalidad”, diferenciada de la lógica de orden económico en que estábamos antes de la COVID-19. Un punto de partida proviene de la cuarentena comunitaria, de esa parte de la población que no puede, por condiciones objetivas, cumplir con el aislamiento obligatorio. A estos sectores y espacios territoriales debe llegar asistencia financiera, material adecuado, incluso medidas y medios de seguridad sanitaria, formación y asistencia técnico profesional suficiente, que permita encaminar la producción material para el autoabastecimiento y la generación de producción social al entorno cercano, incluso más allá. Esa será la base de un plan más amplio que organice la producción y circulación de bienes y servicios hacia otra “normalidad” del orden económico social. Un plan que articule el saber popular con el profesional y que hoy recorre experiencias autogestionarias en todo el país.”

[21] También lo advertía GUTIERREZ (2015) al sostener que asumir una posición desde los pobres, o mejor dicho desde los empobrecidos por este sistema, es empeñarse por una lucha por la justicia y la paz de quienes más lo necesitan como son los excluidos. Sin embargo, la reivindicación política esencial es lograr una mayor participación democrática en el sistema político, precisamente de esa masa crítica del pueblo pobre a quien se le ha negado todo poder efectivo sobre su destino. Así, para el teólogo peruano, “Ser pobre hoy significa igualmente, cada vez más, empeñarse en la lucha por la justicia y la paz, defender su vida y su libertad, buscar una mayor participación democrática en las decisiones de la sociedad, así como organizarse “para una vivencia integral de su fe” (…) y comprometerse en la liberación de toda persona humana.”, p. 17