Publicado el 19 de abril de 2020

Javier Paitán Martínez

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Adjunto de docencia de la Maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM.

En el Perú, 7 de cada 10 trabajadores laboran en condiciones de informalidad, siendo esta realidad conocida desde ya hace varios años (ver Gráfico 1). Es decir, del total de personas con 14 años de edad o más que están trabajando (PEA ocupada), la mayoría se encuentra en la informalidad (casi el 73% de la tasa de empleo) y, por ello, no cuentan con ningún ingreso diario o mensual fijo, o algún seguro de salud o de pensiones (público o privado). Mientras que el grupo restante y reducido, conformado por los trabajadores privados y públicos (alrededor del 27% de la tasa de empleo), sí poseen dichos beneficios, aunque limitados.

GRÁFICO 1

PERÚ: EVOLUCIÓN DE LA PEA OCUPADA POR SITUACIÓN DE INFORMALIDAD, 2007-2018

(En miles y porcentaje)

 

 

Vivimos en un país donde impera la informalidad, en el que no atesorar un empleo formal implica consecuentemente no detentar ninguna medida de protección social, pues solo 1 de 4 ancianos reciben una pensión, por poner solo un ejemplo en materia previsional. Esta situación está siendo asimilada como “habitual” y “constante” no solo por la sociedad sino también por el propio Estado, ya sea por el desinterés o el desconocimiento de la “seguridad social”. Sobre todo, en momentos como el actual, en el que estamos enfrentado una emergencia de salud global al ser víctimas de los múltiples riesgos generados por el brote de la pandemia del coronavirus (covid-19).

¡Estamos más desprotegidos que nunca! No por padecer de las “protecciones civiles” por las cuales “se garantizan las libertades fundamentales y seguridad de los bienes y de las personas en el marco de un Estado de derecho”, sino por no tener acceso –o de tenerlo, ello es muy limitado– a las “protecciones sociales” que “´cubren` contra los principales riesgos capaces de entrañas una degradación de la situación de los individuos, como la enfermedad, el accidente, la vejez empobrecida”[1], el desempleo, y otros riesgos que se presentan en la actualidad (como el coronavirus), en el marco de un Estado protector al garantizar el derecho humano y social de la seguridad social.

Al respecto, la seguridad social es un avanzado mecanismo de protección social. Es considerado un servicio público y, por ello, “es sin duda una de las estrategias políticas, económicas y sociales más importantes para cualquier país del orbe, más allá del tipo de gobierno o del perfil ideológico de sus gobernantes”. Sin embargo, “no es extraño que hoy día a muchos les suene el concepto a mero postulado de corte político, una simple entelequia al no entenderse la trascendencia de lo que significa e implica dicha seguridad social: un derecho humano y social de todos, inalienable e irrenunciable, establecido como un servicio público que debe brindar el Estado como responsable primario y final del sistema, atento a lo previsto en los artículos 22 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[2].

Por su parte, la Constitución de 1993 reconoce, en sus artículos 10 y 11, el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para resguardar la dignidad de las personas –que son el fin supremo del Estado y la sociedad–, a través de dos tipos de prestaciones: las prestaciones económicas (pensiones) y las prestaciones de salud (atenciones médicas y/o subsidios). De esta manera, el Estado garantiza el libre acceso de las mismas, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento. Asimismo, en su artículo 12, establece que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles y que solo tienen fines y objetivos previsionales.

De ahí que toda persona tiene derecho a la seguridad social, al ser este es un derecho humano fundamental (inherente a todo ser humano y que permite el ejercicio de otros derechos), irrenunciable (no se puede ni se debe renunciar por ningún motivo), inalienable (no se puede ceder o vender), imprescriptible (nos acompaña desde el nacimiento hasta la muerte) e indispensable para el respeto de la dignidad humana (es el fin supremo del Estado y la sociedad).

Recordemos que tenemos un modelo de pensiones sui géneris, condicionado por la evolución histórica del país, así como sus normas constitucionales y legislativas, que con avances y retrocesos permite la coexistencia, en un primer momento, de dos sistemas contributivos y obligatorios, uno público (administrado por la Oficina de Normalización Previsional – ONP) y otro privado (administrado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – AFP), a los que se suman los regímenes complementarios y los regímenes voluntarios; y, recientemente, con un sistema no contributivo de forma asistencial (Pensión 65 y Pensión para personas con discapacidad severa), aunque todavía de manera incipiente.

Al ser la seguridad social una herramienta importante para la prevención y alivio de la pobreza, se gesta mediante las prestaciones de salud (atenciones médicas y subsidios) y las pensiones, siendo estas últimas una de sus principales preocupaciones. De modo que ha sido imprescindible su tratamiento especial y diferenciado frente a las demás prestaciones, adquiriendo –tanto a nivel normativo, jurisprudencial y doctrinal– una autonomía e independencia particular dentro de la estructura misma de la especialidad, a través del denominado derecho previsional o pensionario, que se encarga del estudio de las pensiones tomando en cuenta las características demográficas, sociales, económicas y políticas de cada país[3].

Con las pensiones, cuyo estudio teórico y normativo está a cargo del derecho previsional, se permite[4]: i) otorgar protección –de manera prolongada o temporal– a la persona humana frente a diferentes estados de necesidad o contingencias sociales, sea por la vejez, invalidez, muerte, entre otros riesgos, como es el riesgo sanitario producido por el covid-19; y, ii) buscar que dichas prestaciones económicas sean suficientes, adecuadas e íntegras para cubrir los determinados estados de necesidad que se presentan ante dichas contingencias y riesgos sociales. Estas finalidades están bajo la responsabilidad del Estado –y no de cada individuo–, ya sea a través de su intervención directa, a cargo del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) o de manera indirecta, a cargo del Sistema Privado de Pensiones (SPP).

Sin embargo, en muchos países, principalmente de Latinoamérica, no les resulta atractivo ni mucho menos gratificante hablar de la seguridad social como un derecho humano y social o de las pensiones como un derecho fundamental. De ahí que existan empresas privadas, como en el caso peruano las AFP, que mercantilizan este derecho, porque así lo han permitido los diferentes gobiernos de turno (desde 1992) y últimamente viene siendo avalada por la propia sociedad. Si no interiorizamos que es la seguridad social y no entendemos su trascendencia en la sociedad, por más recursos que se tenga en un Estado, solo tendremos más empresas privadas haciéndose cargo de la entrega de las prestaciones de salud y de pensiones, pero mercantilizándolas como productos al mejor postor –y no como derechos que se tienen que garantizar a la ciudadanía–.

Ahora bien, ante el este estado de emergencia sanitaria declarado por el gobierno y aislamiento social obligatorio en el que nos encontramos, que está generando una inseguridad social a toda la ciudadanía –y no solo a la clase trabajadora formal–, además de requerirse la atención y rectoría del Estado para brindar las necesarias prestaciones de la seguridad social en salud (atención médica gratuita a todos los peruanos afectados e infectado por la pandemia); también resulta imprescindibles su atención y rectoría para implementar medidas desde la seguridad social en pensiones, sin desnaturalizar sus objetivos y finalidades.

No obstante, nótese que la decisión del Ejecutivo como la propuesta del Congreso ya no se centran más en implementar o (re)formular el sistema de pensiones que tenemos para garantizar una pensión pública o privada para mitigar este riesgo sanitario, es decir, una prestación económica para todas las personas que constituyen el único soporte económico de la familia para paliar los efectos económicos negativos. Por el contrario, le restan relevancia jurídica, social, económica y política a esta garantía previsional, acudiendo por medidas más facilistas, populistas y que habiliten el traslado a cada persona la responsabilidad de velar por su protección frente a este tipo de riesgo –cuando este debe estar siempre a cargo del Estado–; u, otorgar de manera aleatoria y focalizada bonos y subsidios monetarios en montos ínfimos.

El mensaje de fondo para los afiliados de las AFP es, si es que no se ha advertido hasta el momento, “retira tus fondos y renuncia a recibir una pensión ahora o en el futuro, y ¡sálvense quien pueda!, haciéndote responsable de tu protección social”. Y, si eres un trabajador independiente e informal o una persona en situación de pobreza o extrema pobreza, pero el único sostén de la familia, el anuncio es el siguiente: “recibe tu bono o subsidio monetario de S/ 380 o S/ 760 por mes, si es que te llegase a corresponder, porque es lo único que podemos garantizar, y no te olvides también de hacerte responsable de tu protección social”.

En lugar de permitir la liberación de los fondos de pensiones de las AFP u otorgar subsidios y bonos de manera focalizada, por qué no habilitar legalmente el otorgamiento de prestaciones económicas mínimas, universales, temporales y excepcionales que cubra los estados de necesidad básicos para mitigar los riesgos producidos por el covid-19. De este modo, el Estado –y no cada individuo– debe hacerse responsable en garantizar una “pensión por desempleo” temporal para los trabajadores formales (el 27% de la PEA ocupada aproximadamente) y una “pensión solidaria o asistencial” para todos los todos los peruanos y las peruanas que no forman parte del empleo formal (73% de la PEA ocupada aproximadamente), pero son cabeza de familia y sustentos de la misma. Los montos de dichas pensiones deberían fijarse tomando como base la remuneración mínima vital (S/ 930.00), cuya entrega debe efectuar por el tiempo que dure el estado de emergencia y el aislamiento social obligatorio.

Para tal efecto, en el caso de los trabajadores formales en la actualidad o en el pasado, pero que están afiliados a la ONP y la AFP, estos dos entes tendrán que utilizar los fondos previsionales que administran para brindarles la pensión de desempleo, cuya garantía inicial y final de dicha prestación estará siempre bajo la responsabilidad del Estado, para resguardar su derecho a la seguridad social en pensiones ahora y, también ante otras contingencias que se puedan presentar en un futuro no muy lejano, como es la vejez. Asimismo, con esta medida, aquellos trabajadores que no realizan trabajo esencial, teletrabajo, trabajo remoto o no gozan de ninguna licencia con goce de remuneraciones, podrán contar con un ingreso mínimo para garantizar sus necesidades básicas, sin que ello implique quedar desempleados por decisión unilateral de sus empleadores (que están avizorando riegos y quiebras, aunque muchos de manera intencional), ya que estos últimos solo podrán suspender de manera perfecta la relación de trabajo, mas no extinguirla.

Por su parte, en el caso de las personas que no forman parte del empleo formal (entiéndase a cualquier trabajador independiente), estos podrán percibir el ingreso que siempre han necesitado para su subsistencia, lo que además generaría tomar conciencia en ellos de no salir a las calles para realizar las actividades a los que estaban acostumbrados a efectuar, poniendo en riesgo sus vidas y su salud, así como la de sus familiares y con todos los que se rodea. Esta prestación podría ser brindada por el Ministerio de Desarrollo o Inclusión Social (por tener experiencia en el otorgamiento de la Pensión 65 u otras prestaciones no contributivas), en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (que también debería ser ya el Ministerio de la Seguridad Social), que cuenta con los instrumentos y personal necesario para brindar la asesoría en seguridad social.

Si antes se repetía una y otra vez que no existían recursos para financiar las pensiones, en estos momentos estamos siendo testigos de que sí contamos con los mismos. Entonces, del plan de rescate equivalente a 26,400 millones dólares –que representa 12 puntos del producto bruto interno (PBI), según lo previsto en el Decreto Supremo N° 1455– destinados para enfrentar el coronavirus y reactivar la economía, exijamos que una parte de estos sean redistribuidos de manera equitativa para quienes se encuentra desprotegidos y que son la mayoría en nuestra sociedad, y no solo para aquellos que ahora piden la intervención del Estado para resguardar –o mantener– sus riquezas (entiéndase por las empresas que siempre han conforme el grupo élite).

Las pensiones también permitirán asegurar la reactivación de la economía y, sobre todo, brindarán el bienestar social que muchos peruanos están implorando y que son la verdadera fuerza productiva del país, cuyos impuestos al final del día siempre financiará directa e indirectamente este tipo de prestaciones. Por tal razón, las pensiones, como una de las principales manifestaciones de la seguridad social, “debe considerarse como un capital humano y no como un gasto”[5].

A las medidas laborales, previsionales y asistenciales dictadas por el gobierno de turno, enfocadas en su mayoría a los trabajadores formales, y que están resultando suficientes, urgen complementarlas con otras, pero de corte previsional, sin desnaturalizar la finalidad de la seguridad social y de las pensiones. Unas de manera inmediata, para el otorgamiento de prestaciones económicas de desempleo y asistenciales, como se han propuestos en este ensayo; y, otras de manera mediata, tal como es el caso de la implementación de una reforma estructural del sistema de pensiones, que será abordado en otro trabajo.

En suma, “el objetivo del gobierno en la paz y en la guerra”, como lo acuñó Beveridge –quien creó la seguridad social– allá por los años 40, “no es la gloria de los gobernantes o de las razas, sino la felicidad del hombre común”; y, con mayor razón, de las personas que se enferman, accidentan, llegan a la vejez, quedan desempleados, fallecen o ven asaltadas sus vidas (en lo económico y en la salud) por invasiones de pandemias. Ante esta sociedad de riesgos, no nos queda más que luchar por nuestros derechos pensionarios, que es responsabilidad de toda la ciudadanía.

[1] Siguiendo a CASTEL, Robert. La inseguridad social. ¿Qué es estar protegidos? Manantial, Buenos Aires, 2004, p. 11

[2] RUIZ MORENO, Ángel G. “Retos y desafíos de la seguridad social contemporánea: entre la realidad y la utopía”. Revista Jurídica Jalisciense, Número 1 / 2010, pp. 126-127.

[3] ABANTO REVILLA, César. Manual del Sistema Nacional de Pensiones. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 36-37.

[4] Ibídem.

[5] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Informe IV. Empleo y protección social en el nuevo contexto demográfico. Conferencia Internacional del Trabajo, 102ª reunión. OIT, Ginebra, 2013, p. 126.