Publicado el 07 de mayo de 2020

Lo que el COVID-19 desnuda sobre la salud como derecho fundamental (realmente existente) en el Perú.

Victor Alfonso Otoya Jimenez[1]

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), egresado de la maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la misma casa de estudios. Ha sido becario en la Universidad de Leipzig (Alemania). Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

En medio de la lucha contra la pandemia del COVID-19 que día a día libramos todos, hemos podido observar con frustración las penosas condiciones con que nuestro sistema de salud encara esta enfermedad. Hemos visto también el trato indigno que se dispensa a los presos, el desarrollo improvisado de clases virtuales en el sector educativo y las lamentables condiciones laborales de la gran mayoría de trabajadores que hoy, sea por habilitación legal o por la necesidad de obtener alimento, arriesgan sus vidas cada día saliendo a las calles.

Todos son solo algunos ejemplos de los enormes problemas estructurales que tenemos como país, y que no son sino el resultado de un modelo cuyas grietas hoy se hacen más patentes que nunca.

Sin embargo, hoy queremos hacer incidencia en un aspecto de esta situación: la salud, analizada en clave de derechos fundamentales. Nuestro objetivo es dejar en evidencia el enorme contraste existente entre las disposiciones que reconoce dicho derecho fundamental en la Constitución, lo que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha desarrollado sobre el mismo, y aquello que efectivamente se ha plasmado en el marco de las políticas públicas del Estado y en el funcionamiento mismo de la sociedad.

1. ¿Qué ha señalado la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la salud?

El derecho a la salud se encuentra reconocido expresamente en el artículo 7 de la Constitución, en donde se señala que “todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. (…)”.

Como toda disposición constitucional, necesita ser interpretada para derivar de ella las normas que constituyan su contenido. Al respecto, el Tribunal Constitucional señaló:

El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento (…)[2]

En ese mismo pronunciamiento, el Tribunal deja en evidencia que no se trataba, al menos teóricamente, de una mera declaración de principios líricos, sino de un auténtico mandato para la actuación estatal. Ello debía plasmarse en mejoras sustanciales de las condiciones de atención de salud, llegando a señalar el Tribunal directamente que el Estado “debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”[3].

En pronunciamientos posteriores esta idea quedará consolidada al afirmarse que:

El derecho a la salud (…) posee una doble dimensión: 1) el derecho de todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y 2) el derecho de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica. (…)[4]

Más tarde, aparecerían diversas sentencias que irían consolidando las diversas aristas de este derecho fundamental en planos como la salud mental, la salud de los reclusos o la protección a discapacitados y personas con VIH[5]. A ello debe agregar que, en una lógica de convencionalización del Derecho, será necesario mencionar que también la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado sus propios contenidos sobre el derecho a la salud en su jurisprudencia[6].

Sin embargo, a efectos del propósito de las presentes líneas, nos bastará con este breve recuento para explorar cómo lo hasta aquí señalado representa, en gran medida, letra muerta a efectos de un Estado que durante décadas dejó en el abandono el sistema de salud público e impulsó un modelo privatizador de la salud que hoy nos deja en una grave situación para afrontar una pandemia que hoy arrasa el mundo dejando miles de muertos.

2. El abandono de la salud en algunas cifras

De acuerdo con el Banco Mundial, en los últimos años, nuestro país ha destinado al sector salud un aproximado del 3,3 % de su PBI y con un gasto público per cápita aproximado de 436 dólares[7]. Estos datos se encuentran por debajo del promedio latinoamericano, pese a que se ha ido incrementando desde cifras aún más bajas en los años 90 y 2000.

A esta grave situación debe sumarse que la ejecución del presupuesto destinado a la salud casi siempre presenta cifras paupérrimas, como lo fue el 51.1% producido en el año 2018[8], y donde las acusaciones de corrupción han estado a la orden del día en las noticias y las redes sociales.

Como resultado de esto, tenemos una importante carencia de hospitales, sobre todo en las zonas populares de centros urbanos y en el área rural, sumado al hecho de que los pocos hospitales que existen cuentan con una infraestructura mediocre incapaz de soportar el ciclo regular de pacientes que un país en condiciones normales debería atender.

A ello debe sumarse la poca inversión estatal y a la falta de planificación en el sector educativo para formar la suficiente cantidad de profesionales de la salud, en los niveles tanto universitario como técnico, a fin de contar con el personal adecuado tanto en número como en calidad para afrontar cualquier tipo de emergencia sanitaria.

Esta situación que hemos vivido durante años ha sido asumida por las élites económicas y políticas del país que, eso sí, siempre se aseguraron de ponerse a buen recaudo con seguros privados que se esparcieron por todo el país, convirtiendo el derecho fundamental a la salud en un servicio al que solo accede el que puede pagar por él.

3. ¿Qué implicancias tienen estas cifras en nuestro contexto constitucional?

Uno de los defectos más extendidos entre las personas dedicadas al derecho -sea en lo jurisdiccional, en la labor de operador jurídico o como estudiante- es la escasa conexión que suelen realizar entre las categorías que estudian, aprenden y aplican a su quehacer diario, y las condiciones sociales, económicas y sociales en las que estas categorías se concretizan. Como resultado tenemos, por ejemplo, que pueden identificar, luego del estudio respectivo, el contenido de los derechos fundamentales que se encuentran en la Constitución y el desarrollo que de ellos realiza el Tribunal Constitucional, pero apenas y notan que, en algunos casos, lo allí desarrollado no encuentra correlato práctico con la realidad de nuestro país.

Con ello no pretendemos afirmar que se pueda aspirar en lo inmediato a anular todas las potenciales y efectivas violaciones de, por ejemplo, el derecho a la salud. Algo así sería absurdo y, de paso, no haría ya necesaria la actividad del abogado. Hablamos aquí de defectos estructurales. Así, mientras nuestro Tribunal Constitucional señala que el derecho a la salud implica el derecho de derecho de exigir del Estado servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica, nos encontramos con una realidad de abandono absoluto y en donde existen insuficientes profesionales de la medicina, escasos y mal equipados hospitales y medicinas que no cubren la demanda, lo cual obliga a los que se atienden en el sistema de salud pública a tener que comprar, cuando cuentan con los recursos para ello, dichas medicinas en farmacias privadas.

Esta situación no hace más que producir sistemáticas y, lamentablemente, toleradas y normalizadas violaciones de derechos fundamentales, muy a despecho de cualquier disposición constitucional o criterios que se hayan desarrollado jurisprudencialmente. En suma, pone en evidencia la impotencia del Derecho y la necesidad de atender a la solución de los problemas sociales más allá de sus contornos jurídicos, poniendo en el centro de los procesos de cambio la acción política directa.

4. El derecho a la salud (realmente existente) en el contexto de la pandemia

Nueve días después de registrarse el primer caso de covid-19 en nuestro país, con más de 50 infectados confirmados y con medidas previas como suspender las actividades académicas en colegios y universidades, Vizcarra decidió el 15 de marzo declarar el estado de emergencia a nivel nacional por 15 días, el cual se ha terminado extendiendo, al menos por el momento, hasta el 10 de mayo próximo.

Más allá de las distintas medidas económicas y sociales dictadas por el gobierno, lo cierto es que hoy en día la pandemia continúa expandiéndose por nuestro país. Así, en los últimos días el número de contagios diarios se cuentan por miles y los muertos, lamentablemente, no dejan de crecer. En ese escenario, ha quedado en evidencia lo pernicioso del trato brindado a la salud en los últimos años, pues los hospitales se encuentran saturados de enfermos por covid-19, con camas insuficientes y balones de oxígeno racionalizados.

Mención aparte se merecen los ventiladores mecánicos, cuyo número son una auténtica vergüenza, incluso a nivel latinoamericano, para un país que se preciaba, según el discurso de la élite, de ser uno con un sólido crecimiento económico. Resulta que antes de las pandemias teníamos la exigua cifra de 0,8 ventiladores por cada 100 mil habitantes, cifra que aumentó hasta los 1,6 respiradores artificiales por cada 100 mil habitantes en los últimos días, cuando Ecuador tiene 7 respiradores artificiales, Chile 8,8, Brasil 31,4 para los mismos habitantes. Hasta la Cuba bloqueada desde hace 50 años tiene tres veces más que nuestro país[9].

A ello debe agregarse que no existen los suficientes profesionales de la salud para atender a los enfermos, y los que existen se terminan enfermando por la carencia de material médico necesario para no ser contagiados. Llama la atención, además, la insuficiencia de intensivistas, profesionales altamente especializados que son quienes manejan los pocos ventiladores mecánicos existentes. Esto, como dijimos, es el resultado de un enfoque educativo técnico y universitario, que no hizo lo suficiente en presupuesto, infraestructura, plana docente y vacantes ofrecidas para propender a la formación de profesionales de las ciencias de la salud en la medida en que una sociedad en condiciones dignas exige.

5. El derecho fundamental a la salud en el contexto de un auténtico cambio

Debemos tener claro que no es que el covid-19 haya hecho entrar en crisis a nuestro sistema de salud. Nuestro sistema de salud está en crisis hace décadas y lo único que ha hecho esta pandemia es visibilizarla como nunca en los últimos tiempos.

Al respecto, lo que queda por hacer, una vez la pandemia haya sido controlada, es entrar en un proceso de cambio profundo que cuestione las bases mismas del sistema económico y político que consintió este abandono casi completo del sistema de salud público, entendiendo que el mismo no es un problema aislado, sino que forma parte de una visión impuesta en los últimos 30 años en la que todo lo público ha quedado relegado y ninguneado en favor de propuestas privatistas no solo en lo referido a la salud, sino también en la educación, la pensión y otros derechos sociales.

Jurídicamente, ello implicará cuestionarnos si acaso la situación actualmente vivida no justifica un auténtico momento destituyente que nos impulse hacia cambios profundos en todo el sistema jurídico actualmente vigente. Deberíamos apuntar así, a un sistema jurídico en donde los derechos fundamentales no solo se encuentren expresamente reconocidos en la Constitución, sino uno en donde ese mismo texto constitucional señale aquellas condiciones mínimas a nivel económico, social y político que son necesarias para que dichos derechos sean realmente defendidos y garantizados.

Como complemento a lo aquí señalado, creemos también que, en lo inmediato, debe fortalecerse el rol de algunos entes jurisdiccionales como el Tribunal Constitucional, en el control de la ejecución de sus decisiones, sobre todo en aquellos casos en donde produce sentencias estructurales que denuncian sistemáticas violaciones de derechos fundamentales. Así el rol del Tribunal quedaría fortalecido y podría coadyuvar en la defensa de los derechos fundamentales que, como hemos visto aquí, muchas veces no son realmente garantizados. De hecho, algunos intentos ya se encuentran en curso actualmente con la reciente creación de la Comisión de Seguimiento de Sentencias del Tribunal Constitucional que debería ser fortalecida.

[1] Las opiniones vertidas en las presentes líneas son de carácter estrictamente personal y no comprometen la posición del Tribunal Constitucional ni de ninguno de sus magistrados sobre el tema abordado.

[2] Sentencia 02945-2003-AA, fundamento jurídico 28.

[3] Ibídem.

[4] Sentencia 03599-2007-AA, fundamento jurídico 2

[5] Para un estudio que registra algunos avances jurisprudenciales sobre el particular, Cfr. LEÓN FLORIÁN, Felipe Johan. “El derecho a la salud en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. Pensamiento Constitucional, 2014, vol. 19, no 19, p. 389-420.

[6] Cfr. PARRA VERA, Óscar. La protección del derecho a la salud a través de casos contenciosos ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Tratado de Derecho a la Salud, 2013.

[7] “Comex: Perú gasta en salud por debajo del promedio en América Latina”. Diario Gestión, 26 de mayo de 2019. Disponible https://gestion.pe/economia/comex-peru-gasta-salud-debajo-promedio-america-latina-268172-noticia/

[8] “¿Cómo se distribuye y ejecuta el presupuesto del sector salud?”. RPP Noticias, 3 de septiembre de 2019. Disponible en: https://rpp.pe/economia/economia/como-se-distribuye-y-ejecuta-el-presupuesto-del-sector-salud-noticia-1217627?ref=rpp

[9] Data proporcionada por la Asociación Latinoamericana del Tórax, ALAT.